El padre trabaja, la madre trabaja, los dos en la misma localidad o cerca y tienen horarios profesionales similares o compatibles; el domicilio familiar no está muy lejos de su lugar de trabajo; tienen uno o dos hijos en edad escolar cuyo centro escolar está también cerca del hogar; además, más o menos, ambos progenitores han compartido las tareas del hogar conjuntamente o no siendo así concurren aptitud y actitud para que en el futuro así sea ; y los hijos, en un contexto de normalidad familiar, se hayan unidos y apegados por igual a ambos padres, sin perjucio de pequeñas disensiones; pero entonces desgraciadamente los padres se divorcian, aún manteniendo una correcta relación entre ellos; así las cosas, ¿por qué habría inconveniente en determinar una custodia compartida, aún en el caso que uno de los progenitores se oponga?.

Los conflictos parentales a veces alcanzan una alto nivel de enconamiento a pesar de los esfuerzos de los abogados para atemperar los ánimos. Los Tribunales por su parte tienden a simplificar el proceso de toma de decisiones, conciliando las posiciones enfrentadas, dentro de lo posible y en cuanto sea posible. Además el divorcio es un tipo de procedimiento donde el pilar único e insoslayable es el bienestar e interés de los hijos, no de los padres, por lo que ante los múltiples inconvenientes que la custodia compartida pueda suscitar al padre o la madre, hay que plantearse, y siempre en situaciones de normalidad y de igual implicación de ambos padres en la educación y atención de los hijos, si existe o no un motivo real que haga desaconsejable la custodia compartida para los hijos; y, en caso que no, cómo se ha de concretar en la práctica esa custodia compartida.

La normativa vigente, siempre y cuando no exista procedimiento penal en curso por razón de violencia familiar o indicios suficientes de su existencia (impedimento que ha sido objeto de cuestión de inconstitucionalidad actualmente en tramitación), otorga plenas facultades al Juez para acordar la custodia compartida incluso aún cuando no la hayan solicitado los padres, y sin necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, si de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor o menores.  La inclusion de la palabra «excepcionalmente» en el precepto 92.8 del Código Civil  suscitó ciertas dudas sobre si otorgaba preferencia a la custodia monoparental cuando ambos progenitores no se ponían de acuerdo; sin embargo la interpretación judicial de nuestro Tribunal Supremo matiza en gran medida esta interpretación literal y favorece la custodia compartida en cuanto sea posible, doctrina que a su vez vincula a los tribunales de familia, así:

A) Nuestro Código Civil en su artículo 92.8 señala: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (que se refiere a cuando así lo soliciten o lo acuerden ambos progenitores conjuntamente), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

B) El Tribunal Supremo señala  que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable. La excepcionalidad se ciñe a la falta de acuerdo que no ha sido posible entre los padres,  se trata así de permitir que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea»» ( STS 25 de abril 2014 -STS 409/2015, 17 de Julio de 2015).

La sentencia STS 175/2021, 29 de Marzo de 2021 nos ofrece una panorámica de los criterios a seguir para determinar la custodia compartida:

1. La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. (sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre)..

2. No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

3. Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

4. Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

5. «La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida», a través del regimen de modificación de medidas.

6. La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio».

   C) A sensu contrario existen circunstancias en aplicación de los criterios mencionados que puedan motivar, en aras del interés del menor, la denegación de la custodia compartida, así:

– Resulta desaconsejable la adopción de un sistema de custodia compartida si no existe una mínima capacidad de diálogo de los padres dado que en este sistema de custodia es preciso mantener conversaciones respetuosas y fluidas, en beneficio del menor. Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016 Sentencia nº 559/2016 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 21 de Septiembre de 2016.

– Grandes distancias entre el lugar donde viven los progenitores no solo dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida Sentencia nº 4/2018 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 10 de Enero de 2018. Se entiende grandes distancias 400 Km, STS 58/2020, 28 de Enero de 2020.

-Se puede considerar causa de denegación de custodia compartida la grave adicción al tabaco (por supuesto alcohol, drogas y otras sustancias estupefacientes) en cuando pueda perjudicar la salud de los hijos, SAP Córdoba 593/2018, 18 de Septiembre de 2018.

– Se considera modo desvirtuado de educación el estilo de crianza permisivo por parte de uno de los padres al permitir la adicción del menor a videojuego. SAP Pontevedra 263/2020, 28 de Mayo de 2020

Ya por último cabe mencionar dos cuestiones cruciales, ¿Qué ocurre con la pensión de alimentos y con la atribución de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida?

—— Por supuesto la custodia compartida no implica necesariamente que no exista pensión de alimentos. Existen distintos sistemas de contribución, pero en todo caso el progenitor que sensiblemente tenga mayor capacidad económica debe contribuir económicamente en mayor medida para el sustento, cuidado y educación de los hijos, incluso estableciendo una pensión de alimentos con carácter corrector que puede administrar el otro progenitor que comparte la custodia. En todo caso la custodia compartida incluso con imposición de pago de pensión consigue alejar la normal desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos en los casos de atribución solo a uno de los progenitores, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos. reduciendo la litigiosidad entre los padres. Sentencia n º 55/2016 de TS, Sala 1ª, de lo civil, 11 de febrero de 2016. O como indica la sentencia STS 607/2022, 16 de Septiembre de 2022 «El deber de alimentar a los hijos menores es un contenido natural y esencial derivado de la filiación. El régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores. No procede eximir del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno. En particular, la sala ha declarado que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 CC), ya que la cuantía de los alimentos es proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( sentencias 564/2017, de 17 de octubre, y 55/2016, de 11 de febrero)….Esa sentencia valoró que, en atención a la edad de la niña, sus gastos se habían incrementado y que la situación laboral y económica de la madre había sufrido un empeoramiento, mientras que la del padre, que convivía con otra pareja, con la que tenía otra hija, se había mantenido respecto del momento en el que firmaron el convenio».

——Respecto a la atribución de la vivienda familiar no está regulado expresamente en el Código Civil, por analogía podemos aplicar el artículo 96.1 CC que en su último párrafo establece «Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente». Lo que implica que el Juez puede decidir con cierta discreccionalidad ponderando los intereses en juego, en especial 1º- titularidad privativa o no del bien o si un tercero es titular 2º interés más necesitado de protección que permita garantizar la convivencia compaginándola con ambos padres 3º- dificultades de uno de los progenitores de acceso a la vivienda, en virtud de su capacidad económica o situación personal 4º- posibilidad de acceso a la vivienda cuando le corresponda la convivencia con los hijos 5º- que en todo caso la atribución no tenga carácter indefinido para conciliar intereses contrapuestos 5º- no se permite la atribución alternativa de la vivienda a ambos progenitores evitando que los hijos salgan de la vivienda, ya que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas, unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común STS 215/2019, 5 de Abril de 2019. Lo más aconsejable en la práctica es proceder a la venta de la vivienda si es de titularidad compartida o si no hay más remedio atribuirla al cónyuge más necesitado de protección pero por un periodo termporal limitado , transcurrido el cual deberá dejar la vivienda a disposición del titular.

Ldo. F. Javier Alex Guzmán

contacto: alexguzman@lexconsulting.es