Nuestros amables vecinos. Preguntas sobre la Comunidad de Propietarios

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Nuestros amables vecinos. Preguntas sobre la Comunidad de Propietarios

 

La Comunidad de Propietarios es una de las insoslayables contrariedades que nos persiguen durante prácticamente toda nuestra vida. Tenemos la percepción que todo lo relacionado con ella casi siempre son problemas y sobre todos gastos, más gastos. Y sin embargo todos sabemos que cuando compramos nuestro hermoso piso (con nuestra perenne hipoteca) también estamos comprando “trocitos” del edificio que compartimos con el resto de nuestros inopinados vecinos, cuyo mantenimiento es común y que exige que se tomen decisiones entre todos.

Este pequeño mundo al que casi todos pertenecemos no siempre es idílico; hay vecinos que no pagan, los hay que quieren cambiar el mundo y empiezan con nuestro edificio, los hay “muy ocupados” que no quieren saber nada y no han pisado una junta jamás, los hay problemáticos y quejosos que nos hacen una proclama “política” cada vez que nos los encontramos en el ascensor, otros ruidosos y bullangueros sin ninguna sensibilidad en sus atrofiados oídos, los que hacen una obra un día sí otro también o los que no han reformado su vivienda ni para mover un enchufe, también las comunidades tipo ONU con ciudadanos de múltiples países donde en cada reunión se necesita traducción simultánea en cinco idiomas… en fin… El caso es que las comunidades de propietarios son una fuente inagotable de litigiosidad, y rara es la semana que a un abogado no le llega una consulta de esta naturaleza, y algunas comunidades necesitarían un juzgado para ellas solas.

Cuando se trata de Propiedad Horizontal en el día a día surgen un sin fin de dudas y consultas, y como es una materia muy trabajada por la doctrina, de la mera lectura de la ley no siempre se obtiene la solución requerida, veamos algunas cuestiones que nos pueden servir de orientación, sin perjuicio de mejor criterio y sin pretender que sea unívoco, casi siempre se opta por el criterio mayoritario o más extendido en la práctica profesional diaria, y en ningún caso se pretende dar respuestas categóricas para casos concretos que, lógicamente, habría que analizar singularmente.

 

1º ¿Quién puede convocar una Junta de Propietarios?

Según el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal, la Junta de propietarios la pueda convocar:

a) El Presidente de la Comunidad obligatoriamente una vez al año y cuando lo considere conveniente.

 

b) En defecto del Presidente, y subsidiariamente, pueden convocarla la cuarta parte de los propietarios, o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación mediante un escrito de convocatoria firmada por todos ellos (aún este requisito se suaviza en algunas sentencias permitiendo la subsanación verificando las firmas a posteriori o, simplemente, quedando pendiente de ratificación; AP Asturias, Gijón, Sec. 7.ª, 313/2019, de 3 de octubre; AP Alicante, Sec. 5.ª, 286/2013, de 17 de julio y «debiendo en su caso guardarse las exigidas y debidas formalidades de convocatoria y citación de todos los componentes de la Comunidad a la Junta así convocada» requisitos del art. 16.3 y art. 9 LPH; normalmente a través del administrador de la Comunidad, pero la intervención de éste no es obligatoria. (AP Coruña, Sección 6.ª, de 29 de octubre de 2015 (ROJ SAP C 2921/2015). En el acta además deberá hacerse constar el nombre de los propietarios convocantes y de la cuota que representan para comprobar su legitimación.

c) Sin necesidad de la convocatoria del Presidente ni del mínimo de los propietarios indicados la Junta podrá reunirse válidamente, siempre que concurran la totalidad de los propietarios y así lo decidan, art. 16.3 LPH. Puede tener sentido en caso de urgencia y en todo caso porque el presidente no pueda o no cumpla sus funciones y en caso de bloqueo. El Presidente lo es por mayoría, por tanto lo que puede el Presidente lo puede la mayoría, si éste no convoca la junta e incumple su obligación, otra cosa lo que ocurre que las decisiones y acuerdos que se adopten se hagan o no con los requisitos que la ley establece, con las opciones de impugnación en su caso.

2º- ¿Es obligatoria la intervención del administrador en la convocatoria?

El presidente puede convocar la reunión sin necesidad de contar con la aceptación o concurso del administrador, tampoco se requiere que esté presente en la reunión. Puede hacer él mismo de secretario, levantando acta de la Junta o bien designándose en ésta quien lo haga entre los propietarios y a esos solos efectos. Lo habitual es que el administrador convoque la Junta a instancias y siguiendo instrucciones directas del Presidente, si falta la firma del Presidente puede ser subsanada más tarde mediante subsanación y ratificación en la siguiente junta.

 

3º- ¿Es responsable el administrador ante la falta de convocatoria por el Presidente?

La responsabilidad siempre es del Presidente, no obstante una de las obligaciones del administrador por contrato de prestación de servicios es la asesorar adecuadamente según la normativa, por lo que ante la negativa o pasividad del presidente quizá fuera conveniente informarle por escrito la obligación que tiene de convocar al menos una Junta anual de acuerdo al art. 16 LPH, y liberarse de eventual exigencia responsabilidades como profesional por no haber asesorado debidamente a la Comunidad.

 

4º- ¿Qué ocurre si el presidente no convoca la Junta de Propietarios?

El Presidente tiene la obligación de convocar la Junta al menos una vez al año para aprobar los presupuestos y las cuentas, si no lo hace, «en su defecto» ante su negativa o pasividad, están facultados para hacerlo la cuarta parte de los propietarios o un número de éstos que representen el 25 % de las cuotas de participación, siempre que hayan requerido previamente al Presidente para que realice la convocatoria y no lo haya hecho.

Además si un número de éstos tampoco toman la iniciativa cualquier propietario puede iniciar un juicio declarativo ordinario (artículo 249,1.8.º de la LEC) ante el Juzgado para instar al Presidente que cumpla su obligación, solicitándose en su momento, para la ejecución de la sentencia, con condena de obligación de hacer si persiste en su «extraña» actitud. (Audiencia Provincial Valencia, Sección 7.ª, de 6 de noviembre de 2013 (ROJ SAP V 5955/2013).

 

5º- ¿Puede la cuarta parte de los propietarios o los que representen el 25 % de las cuotas convocar la Junta de Propietarios ordinaria o extraordinaria siempre que lo deseen sin someterlo previamente a la voluntad del Presidente?

No, aunque así parece deducirse del art. 16.1 LPH cuando indica que se reunirá la Junta cuando éstos «lo pidan» sin embargo el artículo 16.2 LPH matiza que la convocatoria la realizara el presidente y el resto de los legitimados podrán hacerlo  «en su defecto». La doctrina jurisprudencial mayoritaria sostiene que solo podrán hacerlo subsidiariamente en caso de negativa o pasividad del Presidente, ya que se trata de una función específica del cargo y como medio para evitar arbitrariedades (habrá que ver de quién), por lo cual resulta aconsejable un previo requerimiento al Presidente para que convoque la junta solicitada; o al menos acreditar la existencia de impedimentos por parte de aquél, que habrán de justificarse según las reglas de la carga de la prueba en el juicio correspondiente, conforme el art. 217 LEC, ( STS de 10 de diciembre de 1990 (ROJ STS 9026/1990, AP Málaga, Sección 5.ª, de 20 de marzo de 2014 (ROJ SAP MA 292/2014; AP Madrid, Sec. 12.ª, 295/2018, de 20 de julio.

Existe un sector doctrinal muy autorizado que considera que este condicionamiento no se ajusta al espíritu de la ley, y aboga por la plena libertad de la cuarta parte propietarios o que representen el 25 % para convocar junta de propietarios cuando lo consideren conveniente.

 

6º- ¿Quiénes se incluyen dentro del concepto de «propietarios» del art. 16.1 LPH a efectos de promover la Junta en defecto del Presidente?

Se entiende dentro del concepto de «propietarios» los que lo sean de pleno dominio o en nuda propiedad, pero no  usufructuario; pueden ser promotores los morosos (la ley solo les excluye expresamente de su derecho a voto (art. 15.2 LPH)  y el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdo al art. 18.2 LPH); y nada impide que sea «un solo propietario» en el supuesto de representación del 25 % de las cuotas de participación (si es la cuarta parte de los propietarios computa como un propietario aunque lo sea de varias viviendas, AP Zaragoza, Sec. 4.ª, 237/2017, de 16 de junio) y, finalmente, es admisible que actúe como persona física o bajo representación legal o voluntaria.

 

7º- ¿Tienen acceso a los datos protegidos de la Comunidad aquellos propietarios que pretenden convocar la Junta vía art. 16 LPH  en defecto del Presidente de acuerdo a la normativa de protección de datos?

Dado que los datos para realizar la convocatoria se encuentran protegidos el responsable de tratamiento, en este caso los propietarios legitimados, podrán alegar el cumplimiento de una obligación legal o existencia de intereses legítimos para obtener acceso a esos datos y los administradores-secretarios deberán proporcionárselos, conforme a la redacción dada del art 6.1 f) RGPD. Si éste se niega «indebidamente» podrán acudir al juicio declarativo ordinario conforme al artículo 249,1.8.º de la LEC. Siempre  bajo el criterio que hemos aceptado que solo pueden convocarla en defecto por negación o pasividad del Presidente. Este criterio no es unánime, y cierto sector doctrinal muy autorizado considera que no están sujetos a condicionamiento alguno.

Es importante señalar que mientras no haya acuerdos de la Comunidad, si fuera el caso, no hay obligaciones ordinarias que imponer a los propietarios, sin perjuicio de acciones judiciales para el cumplimiento de obligaciones legales ineludibles derivadas de su condición de propietario de un edificio común.

 

8º- Convocada por los propietarios, si no asiste el Presidente y/o el administrador a la Junta o estos no lo quieren firmar ¿quién firma el acta?

 

La ausencia de firma del Presidente y del Secretario que permite cerrar el acta y dar ejecutividad a los acuerdos que contenga es un requisito subsanable, por lo que su falta no determina la nulidad absoluta del acta, el art. 19.3 LPH.  Se puede solventar bien mediante firma de el/la vicepresidente u otro propietario que se asigne al efecto en la Junta así celebrada o bien vía ratificación de lo acordado en la próxima Junta de Propietarios, (STS de 20 de abril de 2015 (ROJ STS 1530/2015).

Cabe indicar por supuesto que en los casos previstos en el art. 13 LPH de ausencia, vacante o incapacidad de la Presidencia, el Vicepresidente asume sus funciones de representación y, en todo caso, podrá ser sustituido por otro propietario.

 

9º- ¿Qué ocurre si coinciden simultáneamente dos convocatorias, la de los propietarios legitimados (1/4 o 25% cuotas) y otra del Presidente?

No es frecuente pero a veces ha ocurrido en la práctica que el Presidente no convoque una junta de motu propio y lo haga «a remolque» cuando ve que lo han hecho los propietarios, con el quorum exigido por la ley y tras haberle instado previamente haciendo caso omiso. No tiene sentido que se celebren dos juntas, lo lógico es que si el presidente, que el que ostenta la función, finalmente la convoca se suspenda la primera pero siempre que al menos se den dos circunstancias; no cause dilación con la determinación de la fecha para la celebración de la Junta (incluso podría ser en el mismo día o como mucho un pequeño retraso «ante los inconvenientes e irregularidades que presentaba la solicitud, (…) de modo que se hacía inviable su celebración en un plazo tan perentorio de tiempo con observancia de los demás requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que se pudiera constituir válidamente«(SAP Málaga, Sección 4.ª, de 24 de junio de 2015 (ROJ SAP MA 1105/2015), y 2º, se respete escrupulosamente el orden del día propuesto por los propietarios convocantes en primera instancia, en todo caso el presidente podría ampliar algún asunto pero no restringirlos o plantearlos de manera que se tergiversen. SAP Madrid, Sección 13.ª, de 11 de junio de 2013 (ROJ SAP M 11134/2013 » ….el presidente… lejos de aceptar el orden de los asuntos a tratar y la fecha de celebración, hizo una convocatoria propia y distinta, incrementando los asuntos a tratar, alterando el orden de los propuestos y señalando una fecha de celebración distinta. El Presidente podía no convocar, más lo que no se acomoda a la Ley de Propiedad Horizontal es que hiciera una convocatoria de Junta propia sin respetar y mantener en sus propios términos la petición presentada por los propietarios convocantes).

 

10º- ¿Qué ocurre cuando hay dos (o más) presidentes que están convocando Juntas de Propietarios o que están actuando como tales simultáneamente?

No puede haber más de un Presidente de la Comunidad (art. 13 LPH), solo uno de ellos será legítimo por ostentar los votos necesarios debidamente emitidos en un acuerdo al efecto y en una Junta de Propietarios debidamente convocada (art. 19 y art. 17 LPH). A veces ocurre que un presidente de facto ejerce como tal aún con un nombramiento inválido; habrá que acudir al juicio declarativo correspondiente impugnando el acuerdo en Junta de ese nombramiento presuntamente viciado, aún cuando se haya generado una apariencia de hecho asumida por los propietarios, cuya nulidad judicial debe ser instada.

 

11º- ¿Es posible adoptar acuerdos que no estén previstos en el orden del día?

  1. No es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día. En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2007 según la cual «La Ley de Propiedad Horizontal ha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías…En la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, pues, como antes se ha indicado, aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no figura en la convocatoria.»

 

12º- ¿Qué ocurre cuando en el ejercicio de su derecho del art. 16.2 LPH un propietario solicita que se incluya en el orden del día de la próxima junta general un asunto a tratar de interés para la Comunidad y el Presidente no le atiende?

En principio se podría impugnar la convocatoria invocando vicio de nulidad, pero habrá que analizar el caso concreto y a qué responde la negativa y sobre todo en qué medida resulten afectados derechos de los propietarios o intereses comunitarios, porque los efectos de invalidez de todos los acuerdos adoptados en la Junta presuntamente nula podrían ser considerados desproporcionados. Quizá lo más recomendable sería instar en un proceso declarativo contra el Presidente la inclusión del tema en el orden día abriendo las vía de ejecución en sentencia, más allá del retraso que ello suponga.

 

 

13º- ¿Puede el promotor convocar Junta de Propietarios?

Es práctica habitual que el promotor y propietario único de la edificación constituya la Comunidad de Propietarios, elabore los Estatutos (qu deben incluirse en el título de División Horizontal previo a la escritura de compraventa) y convoque la Junta Constituyente de la Comunidad. Desde el momento de la entrega de la posesión de las viviendas a los adquirentes, sea por entrega de llaves y/o por otorgamiento de la escritura pública de venta el Promotor cesa de tener obligaciones respecto a los elementos comunes y responsabilidad sobre los gastos comunitarios, salvo los que le correspondan por las unidades inmobiliarias pendientes de venta.

 

14º- Cuáles son los requisitos de la convocatoria.

Son requisitos comunes cualquiera que realice la convocatoria, están previstos en el art. 16.2 LPH, se hará «con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9… La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2«.

Incluir la relación de morosos actualizada a la fecha de la convocatoria, cuando la realizan los propietarios que representan la cuarta parte o el 25 % de las cuotas de participación, resulta difícil habitualmente porque éstos no suelen disponer de la documentación contable de la Comunidad, cuya custodia corresponde exclusivamente al administrador o al secretario, ex art. 20 e) LPH, No obstante encontrarse a disposición puede que el Presidente o el Secretario se nieguen a suministrarla:

Dada la frecuente dificultad para acceder a estos datos la jurisprudencia tiende a flexibilizar este requisito, así sentencia la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5.ª, de 15 de septiembre de 2016 (ROJ SAP A 2095/20169), que afirma: «Dadas las circunstancias en las que se convocó la junta era difícil que se pudiera reseñar los nombres y el importe a que ascendía la deuda, sin que conste la incidencia que pudiera tener la supuesta irregularidad en la validez de los acuerdos adoptados, cuando en este caso el acuerdo, de cualquier forma, habría sido adoptado por sobrada mayoría de los comunitarios que asistieron a la junta«.

Incluso para el supuesto de convocatoria ordinaria por el Presidente no se estima como causa de la nulidad de los acuerdos la no inclusión del listado de morosos en la convocatoria, al entender que solo cabría tal nulidad cuando se hubiera «adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto«, siempre y cuando «si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos«, sentencia Tribunal Supremo de 2 de julio de 2009 (ROJ STS 4151-2009) que, en general,

 

15º- Instalación de ascensor o ampliación de su recorrido.

Basta el voto favorable de la mayoría simple de los propietarios que además supongan la mayoría simple de las cuotas de participación tanto para establecer un ascensor donde no había como para ampliar su recorrido donde ya existía (art 17 LPH), aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, sentencia Tribunal Supremo 804/2011, 7 de Noviembre de 2011.  El disidente que vota en contra también está obligado a satisfacer el gastos de inversión y su mantenimiento, ya que se trata de una mejora de la habitabilidad y uso del inmueble, que implica una revalorización y redunda en beneficio de todos, por tanto no se trata de una “innovación de lujo”, aún cuando el importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, incluido el resarcimiento del daño por la imposición de una servidumbre en un elemento privativo a algunos de los propietarios.

Pero el problema surge cuando algunos vecinos de edad avanzada o con limitaciones de movilidad instan el establecimiento de ascensor y la junta no lo aprueba, y una mayoría bloquea esta mejora ¿Puede imponerse entonces el ascensor?. Caben dos opciones:

a) Acudir al llamado Juicio de Equidad, para que un Juez dictamine de acuerdo con las concretas circunstancias del caso si procede o no, donde resultará esencial en qué medida es necesaria para el logro para la plena integración y disfrute de personas con discapacidad. Si el Juez dictamina a favor todos los propietarios están obligados a sufragar el gasto en su totalidad.

b) Y una segunda opción con la redacción del artículo 10 LPH y la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre Límites del Dominio sobre Inmuebles para Eliminar Barreras Arquitectónicas a las Personas con Discapacidad, la Comunidad estaría obligada a la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior de la persona discapacitada, incluso sin necesidad de acuerdo comunitario, pero en este caso el propietario afectado que inste la actuación u obra deberá satisfacer lo que exceda de doce mensualidades cada año de gastos ordinarios descontadas las subvenciones y ayudas públicas, si la Junta no ha adoptado a favor del acuerdo con mayoría simple. Pero basta la opción de distribuir el gasto del coste de la mejora en una cantidad anual inferior a las doce mensualidades de gastos ordinarios para que la Comunidad se vea obligada a realizarla y costearla.

C) En todo caso será obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas.

 

16º- ¿Se puede imponer a un propietario servidumbres sobre elementos privativos o incluso su ocupación cuando se instale o amplie la instalación de un ascensor?

Es doctrina de nuestro Tribunal Supremo que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo. STS 732/2011, 10 de Octubre de 2011

«Se pretende evitar las dictaduras de las minorías que, en el pasado, bloqueaban cualquier posibilidad de realización de obras de reforma en cuanto afectaban a la estructura del inmueble, con toda la problemática a que ello daba lugar y, en concreto, la fáctica condena impuesta por tales minorías a determinadas personas, que se veían constreñidas a quedar permanentemente en su casa, o a tener que pedir ayuda para salir o retornar a ella….es necesario realizar un juicio de ponderación entre los intereses jurídicos protegidos y que entran en conflicto, el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en el que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo».

 

17º- ¿Puede el propietario que no acude a la Junta delegar de forma verbal el voto a favor de otra persona?

El artículo 15 LPH permite la delegación de voto mediante un escrito firmado por el propietario que se exhibe al inicio de la reunión para atestiguarlo. Por tanto la representación y delegación de voto debe hacerse por escrito. En todo caso sí es admisible y frecuente que se pueda delegar el voto mediante una llamada o e-mail al Administrador, que como Secretario de la Junta puede dar fe de la delegación así realizada.

 

18º- ¿Quién responde de las deudas comunitarias de un piso en caso de venta, transmisión o adjudicación a favor del acreedor hipotecario?

De acuerdo al artículo 9.1 LPH el comprador o adjudicatario responde frente a la Comunidad por los gastos ordinarios y extraordinarios que el inmueble adeude correspondientes a la anualidad natural en el que se ha adquirido y los tres años anteriores. Esta limitación opera incluso en el caso que el comprador no haya exigido en el momento del otorgamiento de la escritura el certificado de deuda pendiente con la Comunidad, por tanto no se le podrá exigir en ningún caso el importe de deudas anteriores a esas tres anualidades previas a la compra, salvo que esa deuda previa conste como carga inscrita en el Registro de la Propiedad.

En relación a la cuotas debidas por tiempo superior a la anualidad vigente y las tres anteriores si la Comunidad no ha anotado el embargo en el Registro de la Propiedad solo puede exigirlas al anterior propietario, lo que ocurre es que con frecuencia se la ha adjudicado el banco por falta de pago de la hipoteca por lo que será insolvente y muy difícil que se haga efectiva por el mismo.

Curiosa práctica a veces es el retraso deliberado por las instituciones bancarias adjudicatarias del bien hipotecado o terceros cesionarios en dilatar la inscripción de la nueva titularidad en el Registro de la Propiedad hasta que se aproxima la venta o transmisión del bien.

 

19º- ¿Cuando prescribe la reclamación frente a obras o alteraciones realizadas por un vecino que afectan a elementos comunes?

 

Suele ser muy común que un propietario proceda a realizar una obra en su vivienda que altera un elemento común, por ejemplo es típico el cerramiento en terraza o balcón, que requiere consentimiento unánime de la Junta de Propietarios de acuerdo con los artículos 5, 7.1, 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. Si no ha existido autorización, ¿hasta cuándo puede reclamar la Comunidad u otro vecino que se reestablezca la fachada a su situación original?

La clave de estos supuestos se haya en determinar; por una parte, si ha habido o no cierta aquiescencia o aceptación tácita de los vecinos de la Comunidad a la transformación realizada sin haber tenido iniciativa alguna frente al infractor; y por otra, que se trate de obras que no afecten a la solidez y a la seguridad del edificio.

Como siempre la doctrina del Tribunal Supremo no es unívoca pero se puede responder a la cuestión de acuerdo a los siguientes criterios:

a) Desde el momento que la obra resulta visible al resto de los propietarios debe existir una reacción en contra de la Comunidad. A partir de ese momento el incumplimiento deja de ser clandestino u oculto.

b) No debe haberse admitido obras similares realizadas por otros propietarios. La Comunidad debe mostrar una conducta coherente con todos lo vecinos de manera que los criterios seguidos para resolver las situaciones o controversias jurídicas por la Comunidad no sean equívocos, no pudiendo ir contra sus propios actos, actuar con abuso de derecho o sin buena fe.

c) Si la Comunidad no ha reaccionado nunca en contra de la obra ni manifestado ningún tipo de oposición a su realización, se entiende que existe consentimiento tácito y facta concludentia, hechos concluyentes, que hacen presumir que la Comunidad ha aceptado esa alteración en elemento común cuando transcurre un periodo de tiempo considerable.

d) No existe un plazo o periodo de tiempo determinado en la legislación nacional (en Cataluña son 6 años), por lo que depende del caso concreto y de las relaciones entabladas entre las partes para discernir si existe consentimiento tácito, tradicionalmente la doctrina jurisprudencia ha aplicado el plazo de prescripción adquisitiva de 10 años del artículo 1957 del Código Civil, pero existen sentencias que aplican plazos sustancialmente menores ( 6 u 8 años) si se justifica una aquiescencia de la Comunidad.

 

20º- ¿Qué podemos hacer cuando tenemos un vecino ruidoso?

Se trata de casos también muy usuales, normalmente locales que forman parte de la Comunidad y que realizan su actividad negocial pero sin cumplir la normativa en materia de contaminación sonora u horarios; vecinos tumultuosos; estudiantes poco “estudiosos” y muy “festivos”, aficionados a la música que no han descubierto las ventajas de los auriculares o el típico vecino “zombi” o insomne que tiene su horario peculiar pero que vive como si no lo tuviera.

En estos casos lo recomendable sería una amable conversación entre vecinos, un poco de sentido común, buena fe y la compresión mutua; pero nuestro mundo moderno suele ser conflictual y casi todo termina en reclamaciones legales, porque se piensa desgraciadamente, y normalmente con razón, que no suele haber reacción o respuesta sin acciones legales, que «vaya a juicio» ya se olvidará y en todo caso tardará.

Si la reclamación está fundamentada casi siempre hay una solución jurídica pero suele tardar en resolverse. Veamos:

a) Es posible una vía administrativa mediante denuncia ante el Ayuntamiento, y en caso de inacción de éste ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma. Normalmente el Ayuntamiento encarga un informe acústico para verificar si exceden los decibelios permitidos, y si es así se procede a la apertura de un expediente sancionador con medidas correctoras frente al infractor por inmisión o ruidos excesivos.

Aunque cada vez menos, es muy frecuente en pueblos y localidades pequeñas, la incompresión de la Administración Local para este tipo de reclamaciones, con una tendencia caciquil a buscar siempre soluciones contemporizadoras entre los vecinos para no ofender a unos y a otros. En este casos, ante la pasividad de la administración y cuando se trate de un caso grave de inmisión, se puede considerar vulnerado el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario y puede acudirse para su protección al procedimiento especial regulado en la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 13 de Julio de 1998, en los artículos 114 y siguientes, que legítima la interposición de recurso contencioso administrativo contra la administración pública por inacción o pasividad ante una patente intromisión ilegítima de terceros en un derecho fundamental. Incluso se pueden reclamar daños y perjuicios causados a la administración por su omisión en hacer cumplir la legalidad.

b) Paralelamente o no, ya en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal cabe la posibilidad, según su artículo 7.2, de ejercer la llamada acción judicial de cesación por la cual la Junta de Propietarios está legitimada a solicitar de un Juez el cese de actividades ruidosas, molestas, insalubres o peligrosas que se lleven a cabo en una vivienda o un local perteneciente a la Comunidad por su titular o usuario. Incluso se puede solicitar no sólo el cese de la actividad perjudicial sino incluso la privación temporal del uso del local o la vivienda o resolver directamente el contrato de arrendamiento a que esté afecto el inmueble. Para el ejercicio de esta acción se requiere:

– Permanencia de la inmisión sonora.

-Personas o vecinos concretos que sufren y padecen el ruido. Que afecte a la pacífica convivencia entre vecinos, perturbando el legítimo y normal disfrute y goce de su propiedad y una vulneración de sus límites de acuerdo con las circunstancias concurrentes.

– Requerimiento específico y fehaciente al propietario ruidoso para que cese la inmisión, con apercibimiento de iniciar las correspondientes acciones judiciales.

-Acuerdo específico de la Junta de Propietarios para autorizar al Presidente de la Comunidad el ejercicio ante los Tribunales de esta acción de cesación.

– Está siempre la opción de reclamar además los daños y perjuicios ocasionados.

 

21º- ¿La azotea del edificio es comunitaria o privativa?

La pregunta así planteada requiere ir distinguiendo dentro del concepto del cubierta del edificio cuando nos encontramos con una azotea o terraza. La cubierta como azotea siempre es un elemento comunitario por naturaleza, «como elemento necesario de parcelación cúbica o delimitación del vuelo o espacio del edificio».

Avancemos un poco más, la azotea (cubierta o terrado) puede o no ser terraza, lo es si es visitable o posee «zona pisable» para entendernos, normalmente a través de un enlosado, no un simple relleno sobre la tela asfáltica. Si es terraza ya no es un elemento comunitario por naturaleza, puede ser 1º comunitaria,  2º comunitaria de uso privativo o 3º privativa como anejo o incluida en la descripción del elemento privativo independiente (obviamente siempre que esté así descrito en los Estatutos o Título Constitutivo, normalmente no lo estará por lo que se considerará comunitaria, así Resolución DGRN de 19 de junio de 2018 y Resolución DGRN de 26 de junio de 2019).

Siempre debemos partir además que la terraza superior siempre va a tener un consideración estructural como cubierta, estando afecta a una función comunitario dentro del inmueble desde el punto de vista técnico-arquitectónico además del de su configuración exterior o apariencia, por tanto siempre que no esté configurada como terraza y además no se describa como privativo en el Título Constitutivo o acuerdo unánime de los propietarios siempre será comunitaria STS 774/95, 29 de Julio de 1995.

Las terrazas a nivel cuyo acceso es exclusivo desde la vivienda o elemento privativo al que están vinculados no se consideran azotea o cubierta forma parte de una modalidad constructiva escalonada o vertical, y se consideran privativos como elemento independiente o anejo a éste, (a salvo siempre que no estén descritos como privativo en el título constitutivo).

La configuración de la azotea y terrazas tiene enorme transcendencia para la determinación de a quién corresponde el mantenimiento y sobre todo la reparación en caso de incidencias técnias, especialmente relevante en la práctica la producción de humedades y filtraciones de agua, que trato en otro lugar.

 

 

22º- ¿Puede cualquier comunero instalar plantas fotovoltaicas privativas para uso propio en la azotea común del Edificio?

El art 17.1 LPH en principio permite la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de energías renovables, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos sobre infraestructuras comunes si se autoriza a petición del interesado por acuerdo de 1/3 de los propietarios que representen 1/3 de los coeficientes de participación. Es decir con este mínimo quorum incluso alcanzable entre las personas interesadas en instalar planta fotovoltaicas se podría conseguir.

Pero en realidad la ley abre una vía de muy difícil encaje. La cubierta o azotea (salvo que el título constitutivo o los propietarios acuerden por unanimidad otra cosa) es un elemento comunitario con un espacio físico limitado por lo que va a resultar casi imposible en la mayoría de los casos que la ocupación realizada por el propietario/s interesado/s que pretende instalar una infraestructura privativa  permita en el futuro el ejercicio de igual derecho por el resto de los comuneros. En la medida que se restrinja o priva del uso de elementos comunitarios al resto de los propietarios el aprovechamiento exclusivo pretendido con la instalación fotovoltaica privativa sobre la azotea como un elemento comunitario que es exigiría entonces unanimidad de todos los propietarios.

No existe doctrina judicial al respecto que yo conozca todavía. La literalidad del precepto en principio no dejaría duda sobre su admisión una vez logrado el tercio requerido, pero ¿qué ocurre con las eventuales solicitudes de futuros propietarios si no se les deja espacio para colocar las suyas?.  Se les privaría de un elemento comunitario sin su consentimiento (supongamos que no ha votado a favor obviamente).

Conclusión, para evitar conflictos y litigios;

1º- Si el espacio es limitado resulta aconsejable que sea la Comunidad como tal la que tome la iniciativa para la instalación de una infraestructura comunitaria y no solo privativa, bien sea por la vía de 1/3 del art. 17.1 LPH comentada o bien conforme al art. 17.2 último párrafo LPH, es decir por acuerdo de la mayoría simple siendo repercutible el coste (deducidas subvenciones y ayudas) a los disidentes si éste no supera anualmente la cuantía de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.

2º- Si no es posible que lo haga la Comunidad lo más sensato sería:

a) Que solo sea autorizable por 1/3 vía art. 17.1 LPH en la medida en que el proyecto presentado por el propietario para la instalación de una planta fotovoltaica propia y exclusiva sea compatible con instalaciones futuras por el resto de los comuneros o que permita el acceso o uso de los mismos previo pago proporcional de su coste que le hubiera correspondido actualizado más el interés legal o mantenimiento; criterio me temo que no es nada fácil articular en la práctica.

b) Que en todo caso y previamente a autorizar ninguna instalación la Comunidad distribuya el espacio comunitario disponible entre los solicitantes atendiendo a criterios técnicos  y de proporcionalidad; se votaría por el quorum reducido de 1/3 del art. 17.1 LPH, es decir no sujeto a las reglas de unanimidad y en todo caso siempre quedaría la opción de impugnación por los propietarios perjudicados

 

23º- ¿Se puede grabar el desarrollo de una Junta de Propietarios?

Usualmente ha sido en el acta de la junta de propietarios  redactada por el Secretario-administrador de la Comunidad, y bajo su custodia en el libro diligenciado por el Registro de la Propiedad, donde se reflejaba de manera sucinta lo acontecido en la reunión de propietarios (art. 13 y 10 LPH).

Con la proliferación de instrumentos tecnológicos y la extensión generalizada de su uso, junto con la pretensión comprensible de conservar de manera fidedigna el contenido de las intervenciones y votaciones de los propietarios, pensando incluso en una eventual impugnación, si añadimos además los efectos de la pandemia que ha posibilitado la celebración de juntas telemáticas, se ha suscitado la duda legal sobre la posibilidad de grabar con sonido e imagen el desarrollo de la Junta.

En principio sí se puede grabar bien sea porque está previsto en los Estatutos de la Comunidad o, en todo caso, si así lo decide la Junta de Propietarios bastando para alcanzar el quórum la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación, y en segunda convocatoria será válido por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes (art. 17.7 LPH). Debe constar la advertencia del modo y alcance de la grabación.

Una vez realizado el soporte digital quedará bajo custodia del secretario-administrador. Esto no exime que se siga redactando el acta como hasta ahora, la grabación debe ser un complemento del acta no la sustituye. En principio está a disposición de los comuneros, como cualquier otro documento de la Comunidad, y puede pedirse su exhibición o visión si surgiera un interés acreditado, normalmente porque no está de acuerdo con la redacción del acta; la grabación deberá estar a disposición judicial si así se solicitare.

Si otro propietario desea grabar por su cuenta el contenido de la Junta lo podrá hacer si está autorizado, pero la custodia de esta grabación y las que hubiere debería corresponder al secretario-administrador. En todo caso el uso de la grabación se circunscribe a las necesidades e intereses internos de la Comunidad no siendo posible divulgación o comunicación a terceros, salvo disposición judicial.

Ocurre, con cierta frecuencia, que un comunero entiende que existe un sector de propietarios, por el juego de las mayorias de los asistentes a las juntas y por acaparamiento de representaciones, controlan la toma de decisiones en la Comunidad en perjuicio de la misma, especialmente en viviendas de segunda residencia donde la asistencia a juntas es minoritaria.

El propietario disidente podría solicitar la grabación del contenido de la Junta, como punto de orden del día, y muy probablemente le sea denegado por los motivos indicados. No puede, quizá mejor no debería, grabar por su cuenta entiendo que a escondidas u ocultamente con el móvil aunque sea solo el sonido, el desarrollo de la reunión si no existe autorización, además se podría considerar en juicio como una prueba obtenida fraudulentamente y no ser tenida en consideración, además de las acciones de protección de datos e incluso del derecho a imagen de resto de los comuneros si fueran divulgadas ilícitamente.  En este caso tiene abierta la posibilidad de impugnar el acuerdo denegando la autorización de grabación de la Juntas, ¿cuáles son las posibilidades que prospere?. Veamos la situación:

– El comunero lo solicita porque teme, justificadamente o no, que se está tergiversando lo que ocurre en las Juntas y manipulando el contenido de las intervenciones e incluso de los acuerdos adoptados.

– Es importante deslindar los motivos reales de la controversia, es decir si realmente se esta falseando el contenido de las actas y de lo sucedido en Junta o solamente nos encontramos con un enfrentamiento con la mayoría de los vecinos que votan y con los que no se está de acuerdo. En este último caso es obvio que la impugnación tiene pocas posiblidades de prosperar.

– A veces lo más aconsejable resulta impugnar directamente, no el acuerdo desautorizando la grabación, sino aquellos otros acuerdos que perjudican al propietario disidente o son contrarios a la ley y los Estatutos y que sean el centro de las desavenencias, y donde sus legítimos intereses quizá resulten más fácil de proteger.

– Si se impugna el acuerdo denegando autorización de grabación, debe tratarse de casos de falseamiento claro y deliberado de actas y reuniones previas, no meras inexactitudes o confusiones o que no se recoja la literalidad de intervenciones que no son esenciales,  y alegar nulidad del acuerdo por abuso de derecho o del artículo 19 LPH sobre los requisitos de redacción del acta o de cualquier otro derecho infringido o incluso de responsabilidad en la gestión del administrador si así fuere, pero debe probarse y acreditarse en juicio con la aportación de pruebas pertinentes a su favor, normalmente testificales sobre lo acontecido en Junta.

– Queda otro aspecto indicado anteriormente sobre si es legítimo o no que un propietario grabe por su cuenta con su propio dispositivo y se le puede impedir hacerlo. Ya hemos señalado que es necesario en todo caso la autorización de la Junta. Se podría esgrimir que se vulnerarían derechos fundamentales como derecho de información del art. 20 CE o secreto de las comunicaciones at. 18 CE o incluso art. 24 CE, (así stc AP Guipuzcoa 32/2015 de de 20 de febrero), pero los ámbitos de aplicación son totalmente distintos una cosa es el derecho a recibir y emitir información veraz, como derecho político, y otra cosa la necesidad de constatar y acreditar lo acaecido en un reunión de vecinos, que es un tema de prueba ante un conflicto no vulneración de derechos. Igualmente el secreto de las comunicaciones, en su caso sería un argumento inverso no a favor, es cierto que no es secreto lo que ocurre en una Junta por lo que debería admitirse libremente su captación, pero tambien es cierto que la ley no exige la grabacion en soporte visual o sonoro y que es la Junta la que tiene potestad para decidir los asuntos comunitarios no los comuneros individualmente. Quizá sea aconsejable que se permita legalmente la grabación, pero la ley tiene como objetivo facilitar el gobierno y gestión de las Comunidades, y en principio no existe base suficiente para entender que la falta de soporte visual o sonoro vulnera derechos fundamentales, pero es obvio que la extensión de las innovaciones tecnológicas y la existencia ya de reuniones telemáticas junto con la firma electrónica aconsejan flexibilizar el uso de las tecnologías sin perjuicio de los cambios legislativos que procedan.

En caso de conflicto, si se suscitare controversia judicial, podrá usarse como medio de prueba (art. 382 LEC).

 

 

 

24º- ¿Puede negarse un propietario asistente que haya votado en contra a que se grabe en aras a la protección de su derecho fundamental  a la propia imagen, aún cuando haya sido autorizado por la Junta de Propietarios?.

En principio no puede negarse, sin perjuicio que tiene el derecho a impugnar el acuerdo de autorización de la junta. La grabación tiene como única finalidad documentar una reunión de comuneros, que es un acto público no perteneciente al ámbito de la intimidad, y que no se va a divulgar ni comunicar a terceros no interesados. Solo en este caso si transcendiera más allá del circulo comunitario, o bien por el modo de realizar la grabación, y se pudiera infringir el derecho de intimidad, se podría ejercer las acciones legales oportunas de protección de derechos fundamentales. Por ello es importante garantizar la custodia de grabación por el administrador.

 

25º- ¿Para adoptar los acuerdos por mayoría simple del art. 17.7 LPH en segunda convocatoria cómo se computan los que se abstienen entre los asistentes?

 

Se discute en la doctrina (y se dan problemas en la práctica) si  los propietarios que se abstienen deben ser computados o no  como “asistentes” para fijar el quorum necesario de mayoría simple. Pero de la dicción literal del art. 17.7 LPH, que reza “En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes”, debemos interpretar “acuerdos adoptados” por los asistentes que votan a favor y precisamente los que se abstienen “no adoptan acuerdo” alguno ni en un sentido o en otro, por lo que deben ser excluidos a efectos de determinar el quorum y ello, además, por los siguientes motivos adoptados por la doctrina mayoritaria:

  • La abstención no debe computar para determinar la mayoría simple de los presentes, cuando el artículo 17 LPH regula la articulación de las mayorías que se deben conseguir para adoptar los acuerdos lo hace en base al voto “favorable” de los propietarios, por tanto la abstención no es un voto ni expresión equiparable, no puede computarse a efectos de conseguir las mayorías, sería como una declaración de voluntad de no manifestarse ni a favor ni en contra  de un determinado acuerdo, por lo que no cabe imputar por vía indirecta un determinado sentido a ese voto, y, por tanto, el que se abstiene no cuenta para la formación de la mayoría.

  • El artículo 17.7 no establece expresamente equivalencia entre asistente y votante cualquier que sea el sentido de su voto, a efectos de establecer la mayoría. Cuando la ley atribuye un sentido a la falta de voto lo atribuye expresamente como en artículo 17.1 LPH, para el caso de adopción de acuerdos de instalación de infraestructuras.

  • El que se abstiene no se opone pero tampoco implica un sentido favorable, por lo que debe simplemente excluirse para el cómputo como manera de respetar toma de decisión, o la falta de toma de decisión.

  • El que voluntariamente se aparta de la decisión luego no puede influir en el resultado a través de la formación de la mayoría de cuotas, sería contradictorio con el significado lógico de la abstención. La abstención debe interpretarse como lo que es, es decir, una declaración de voluntad de no manifestarse ni a favor ni en contra de un
determinado acuerdo, por lo que no cabe imputar por vía indirecta un determinado sentido a ese voto, ni a favor ni en contra, y, por tanto, el que se abstiene no cuenta para la formación de la mayoría.

Sobre el cómputo de la abstención. El criterio mayoritario de la Jurisprudencia es NO considerar al que se abstiene como asistente para determinar el quorum de los presentes, pero no un sector doctrinal y jurisprudencial muy combativo discrepa y se atiene al sentido «literal» de la norma,  así:

“…para el supuesto general del artículo 17.7 también se exige la mayoría del total de los propietarios, que representen la mayoría de las cuotas de participación. Pero en segunda convocatoria basta que la mayoría de propietarios y de cuotas se compute solo sobre los propietarios presentes o asistentes. Es aquí donde se puede plantear el problema del cómputo de los propietarios ausentes, a los cuales pensamos que no es necesario que se les compute, como dice la Juzgadora de instancia, por la simple razón de que ya se les ha computado en la primera convocatoria… El artículo 17.2 no habla del total de los propietarios, ni tampoco del total de los asistentes. La mayoría se debe referir a la mayoría de los que votan a favor por contraposición con los que votan en contra. Por ese motivo no hay opción para una segunda convocatoria donde el acuerdo puede quedar aprobado por mayoría de los propietarios asistentes…” SAP Burgos 508/2020, 23 de Noviembre de 2020.

“…Una posición mayoritaria, en la que nos incluimos, se inclina por la tesis de que el propietario que se abstiene no cuenta para nada, tanto a los efectos de unidad de voto como de contabilizar el coeficiente, pues si voluntariamente se aparta de la decisión luego no puede influir en el resultado a través de la formación de la mayoría de cuotas. Los quórum respectivos hay que alcanzarlos con el resto de los propietarios que votan a favor o en contra. Su postura debe ser valorada como silencio que, en todo caso, se añadiría a la mayoría positiva. En definitiva, si los propietarios no tienen criterio o no quieren intervenir en un acuerdo determinado, deben quedar al margen de lo que decidan los votantes (a favor o en contra del acuerdo), pues si se les computase en la formación del quórum, pese a no desear tomar parte en la decisión, lo estarían haciendo de modo indirecto al condicionar la obtención de la mayoría de cuotas….” SAP Madrid (Sec. 13.ª) núm. 450/2009, de 6 de octubre.

“…Sobre esta cuestión, esa Sección entiende, con determinada doctrina, que la abstención debe interpretarse como lo que es, es decir, una declaración de voluntad de no manifestarse ni a favor ni en contra de un
determinado acuerdo, por lo que no cabe imputar por vía indirecta un determinado sentido a ese voto, ni a favor ni en contra, y, por tanto, el que se abstiene no cuenta para la formación de la mayoría, o unanimidad en su caso, que sean precisas, que deberá alcanzarse con el resto de los votos, expresos o presuntos.
Este es el sentido expuesto en el primero de los criterios antes mencionadas y que siguen las Audiencias ya citadas, y también y además la Sección 13ª de Madrid – sentencia de 6 de octubre de 2009 -. Siguiendo este criterio cabe concluir en que se produjo la unanimidad de los asistentes pese a las cuatro abstenciones para la aprobación del acuerdo sometido a la aprobación. SAP Santa Cruz de Tenerife 46/2018, 20 de Febrero de 2018

 

Fin Parte I.

Fdo. F. Javier Alex Guzmán.

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