La pensión de alimentos es una obligación ética y/o moral (podríamos decir de Derecho Natural), y por tanto no solo jurídica derivada de la condición de ser padre o madre, por el simple hecho de serlo y  en base a la relación de filiación generada por el nacimiento de los hijos, dentro o fuera del matrimonio., más allá se ejerza o no la patria potestad  o se haya perdido (stc Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1.ª, de 3 de julio de 2018).

Incluye no solo el sustento alimenticio, tiene un contenido que no se reduce ni mucho menos a mantener unas condiciones de subsistencia mínima, sino garantizar las condiciones de vida que ostentan sus progenitores y satisfacer necesidades de los hijos acordes a ese nivel, incluyendo también habitación (costes de estancia de vivienda), vestido, asistencia médica, educación e instrucción (art. 142 Cc en aplicación del precepto con rango constitucional del art. 39 CE), extensión que diferencia a la más simple obligación de prestar alimientos entre parientes (no descencendientes menores), la cual si se limita a condiciones mínimas de subsistencia.

No es un derecho de la madre y/o padre custodio; se establece en beneficio de los hijos. Es frecuente el sentimiento de descontento o reproche de algunos progenitores, incluso aunque cumplan escrupulosamente sus obligaciones (si no lo hicieren podría ser delito) que se quejan porque piensan que el dinero no se destina a sus hijos porque es administrado por el otro progenitor y se figuran se gasta en otros cosas y no precisamente en sus hijos. Pero más allá de excesos que siempre pueden ser controlados judicialmente la pensión es un medio ordenado legalmente para atender las necesidades de los hijos en proporción a los medios económicos de los padres y sobre todo «a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento», y ante la falta de la disponibilidad real e inmediata de atención y cuidado de ambos padres al producirse el divorcio. El sostenimiento de los hijos es una obligación del padre/madre; el que tiene la custodia porque la ejerce y atiende de una manera inmediata en el día a dia con sus cuidados, esfuerzo y dedicación (tambien de tipo económico porque el custodio tambien gasta en sus hijos evidentemente con dinero propio) y del no custodio los días que le corresponden, sustituyendo el resto del tiempo esa contribución inmediata con un importe económico anticipado mensualmente, la propiamente llamada pensión (en custodia compartida también no olvidemos puede haber pensión de alimentos a cargo de uno de ellos como veremos).

Asentados estos principios se suscitan ineludiblemente algunas cuestiones:

1º- ¿Que incluye la pensión de alimentos y qué se consideran gastos extraordinarios?.

En principio el importe determinado en la pensión, sea de común acuerdo o por imposición judicial, comprende lo necesario para el sustento conforme a las necesidades de los hijos y los medios económicos de los padres (art. 145 y art. 146 Cc), con una fijación en su montante previsible de antemano y de abono periódico. La primera nota por tanto es la previsibilidad, otros gastos pueden ser necesarios pero no inicialmente cuando se determina la pensión bien porque se desconocen todavía o requieren tiempo para su ejecución; ejemplo las clases de piano futuras de un bebe todavía en la cuna. Evidentemente si existe acuerdo de los padres y su capacidad económica lo permite lo que que en otro caso sería gasto extraordinario se transforma en ordinario, conformando una actividad adicional más que se puede proyectar anticipadamente para la formación del hijo/a.

Es frecuente la controversia sobre cuándo se consideran o no necesarios los gastos extraordinarios; la madre cree conveniente lecciones de esgrima, el padre prefiere de tenis; discrepan en el tipo de actividad pero no en su conveniencia ¿pero son realmente oportunas este tipo de actividades? Habrá que ver el número de actividades planteadas, quizá una resulte adecuada pero dos, tres…, serán las preferencias, aptitudes del menor y su entorno lo que ha de servir de criterio; ante la duda siempre el padre que las solicite podrá sufragarlas por sí solo.   Al final en el peor de los casos el juez decidirá.

2º- ¿En qué se diferencia de la pensión compensatoria?

La pension compensatoria es una posibilidad a favor de uno de los cónyuges cuando la ruptura matrimonial implica necesariamente un desequilibrio económico respecto a la situación existente durante el matrimonio frente al otro cónyuge. Se trata de reparar hasta donde sea posible un empeoramiento sustancial en la calidad de vida del cónyuge más débil económicamente. Partimos en estos supuestos de una pareja de cierta capacidad mínima patrimonial (al menos de uno de ellos), no necesariamente ricos o acaudalados. Se trata de comparar la vida antes y después del matrimonio de cada uno de ellos y paliar si existen diferencias económicas subsanables para equipararse al otro, si las condiciones económicas del más favorecido lo permiten, teniendo en cuenta la edad, el estado de salud, la cualificación profesional y probabilidad de acceso al mercado de trabajo, la dedicación a la familia pasada y futura o la duración del matrimonio (art. 97 CC), del cónyuge más necesitado de protección. Inicialmente está pensión estaba concebida para  compensar los años dedicados a la familia de la madre de épocas pasadas cuando era frecuente su renuncia al trabajo e incluso a una formación profesional o a su ejercicio. En la actualidad no existe acepción de sexo y cuando se dan las condiciones normalmente se impone con carácter temporal. Es compatible con la pensión de alimentos a favor de los hijos y cobra trascendencia en los supuestos de custodia compartida, cuyos criterios de establecimiento como hemos vistos son diferentes.

3º- ¿Puede el progenitor obligado al pago compensar la pensión de alimentos cuando el progenitor beneficiario le debe a su vez dinero o eximirle de su pago?

No se puede (art. 151 art. 1814 Cc). Señala nuestro Tribunal Supremo «Es evidente cuál es el sentido que tiene la exclusión legal de la compensación respecto de las deudas de alimentos. Puesto que se trata de cubrir las necesidades de quien tiene derecho de alimentos, de lo que se trata es de impedir que el alimentante se niegue a prestarlos mediante el mecanismo de la compensación».

No hay que olvidar que la deuda generada por la pensión de alimentos impagada lo es en beneficio de los hijos,  destinatarios de la pensión, que no pueden ser compensadas por créditos a favor del padre o madre obligado por la pensión y por otros conceptos aunque sean por razón del matrimonio, como por ejemplo el pago de la hipoteca del bien ganancial cuyo uso está afecto a los hijos como vivienda familiar, la parte de los gastos extraordinarios  o incluso la pensión compensatoria. La compensación de la deuda de alimientos está prohibida en todo caso.

Pero, al contrario si es posible que el progenitor que tienen derecho a percibirla puede compensar lo que él debe por cualquier causa e incluso por un crédito no alimenticio al obligado al pago de la pensión por los importes ya vencidos de la pensión que deba percibir de aquél (STS, Sala 1.ª, 381/2021, de 7 de junio).

Jamás se puede eximir al otro progenitor de la obligación de abono de alimentos, ni se puede renunciar ni transigir con el derecho de sutento de los hijos, se trata de una norma de derecho imperativo al margen de la disposición de los progenitores, (art. 6 Cc, art. 151 Cc, art. 1814 Cc y art. 751 LEC).

4º- ¿Cuándo prescribe la reclamación de la pensión de alimentos?

Si tenemos ya establecida una pensión de alimentos por convenio o decisión judicial, debemos reclamar las mensualidades vencidas y no pagadas antes de transcurran cinco años de la última pagada o desde el establecimiento de la pensión sin abonarse (art. 1966.1 Cc).

Ahora bien el derecho a reclamar alimentos no prescribe, mientras no se haya establecido del derecho en resolución judicial o acuerdo el progenitor a cargo en beneficio de los hijos menores o éstos cuando alcancen mayoría de edad tienen derecho a exigir la pensión al progenitor que los desatendió en cualquier momento de su vida aunque sean adultos sin sujeción a plazo.

5º- ¿Se pueden impedir la visitas al progenitor que no paga la pensión de alimentos?.

No se puede. Las visitas son un deber del progenitor en beneficio de sus hijos y un derecho de éstos en su condición de menores que requieren atención y cuidado de sus dos progenitores, que no puede condicionarse al pago o no de la pensión.

El impago de la pensión tiene sus propias consecuencias jurídicas y graves, además de la posible ejecución y condena a pago de intereses y multas coercitivas, en determinadas condiciones puede ser delito de abandono de familia si no está motivada por penurias económicas evidentes y acreditables. Al ser una obligacion de naturaleza pública no está sujeta al mecanismo de excepciones non adimpleti contractus (excepción del contrato incumplido), «que no pueda hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio»  (STS, Sala 1.ª, 569/2018, de 15 de octubre).

6º- ¿Qué ocurre con la pensión de alimentos cuando se priva de la patria potestad al que debe abonarla?

Señala el artículo 110 del Código Civil que «El padre y la madre, aunque no ostente la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos». La pérdida de derechos como consecuencia de la suspensión o pérdida del ejercicio de la patria potestad por sentencia fundada en causa civil o criminal (art. 170 Cc) no implica la inexistencia de obligaciones, y en particular la de abonar la pensión de alimentos, que es un deber derivado de la generación filial, el velar por los hijos que jamás se suspende ni se cancela cualquiera que sean los avatares y restricciones a la patria potestad,  que no obstante pueden recuperar cuando cese la causa que lo motivó, en interés del hijo. Además los menores tienen derecho a relacionarse con los progenitores aún privados de patria potestad, salvor que resolución judicial o en su caso por la Entidad Pública (art. 161 Cc) si acontece situación de desamparo. (STS, Sala 1.ª, 686/2016, de 21 de noviembre).

7º- ¿Qué ocurre con la pensión de alimentos cuando los hijos son mayores de edad?

La obligación de los padres de velar por los hijos tiene carácter absoluto cuando los hijos sean menores de edad, cualesquiera que sean las circunstancias de éstos, incluso aún en un supuesto hipotético de mejor fortuna que los progenitores, sin perjucio que sean relevados de esta obligación puntualmente por imposibilidad ante la carencia absoluta de medios de subsistencia y posibilidad de obtenerlos. Los criterios de imposición de la cuantía de alimentos depende de las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en casa momento», y el deber es inexcusable.

Existe tambíen obligación de velar por los hijos mayores de edad, incluyendo la de pagar pensión de alimentos, incluyendo sustento, habitación, vestido y asistencia médica (art. 142 Cc), pero se modera la obligación del progenitor ya que en estos casos será proporcional   «al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe» y para que aquellas necesidades que resultan indispensables. El matiz es importante porque el progenitor podrá liberarse de esta obligación si su situación económica se lo impide y demás concurre un comportamiento del hijo mayor que justifica se ponderade y valore a efectos del mantenimiento de la pensión, lo que no ocurriría nunca si fuera menor. Piénsese el hijo mayor que no estudia o no trabaja de una manera intencional y prolongada en el tiempo. La pensión de alimentos podrá ser eliminada.

8º- ¿Es posible pactar la pensión de alimentos sin aprobación judicial?.

Alcanzar acuerdos que afecte a los hijos menores en un proceso de ruptura conyugal exige la intervención del Juez y en particular del  Ministerio Fiscal con la consiguiente aprobación judicial. No hacerlo así privará a las partes y sobre todo a los hijos de las garantías legales y procesales para ejecutar los acuerdos alcanzados y la adopción de las medidas adecuadas para velar por su interés, pudiendo dar lugar a responsabilidades en caso que algún perjuicio se derivare a los hijos por la negativa de los padres a someter a las mediddas a los Tribunales, aunque sea de mutuo acuerdo. La aprobación judicial es una «conditio iuris» para otorgar eficacia jurídica al acuerdo alcanzado, sin ella podrá tener validez siempre y cuando no sea contrario al interés del menor, no se haya adoptado en su perjuicio y no se impongan condicionamientos y compensaciones a la obligaciones de sustento y cuidado de los hijos. Al haberse realizado al margen de los cauces judiciales no tendrá inmediata efectividad ni será ejecutable por lo que en caso de incumplimiento habrá de acudirse al procedimiento que en principio se ha querido evitar, lo cual no tiene mucho sentido, además de las responsabilides, reitero, en que se pudieran incurrir en caso de perjuicio a los hijos (STS, Sala 1.ª, Pleno, 569/2018, de 15 de octubre).

Eran frecuentes en el pasado caso de total inexistencia de acuerdos por abandono o deserción directamente de unos de los progenitores de sus obligaciones parentales, normalmente el padre, que desaparecía y desantendía a sus hijos, a veces con apariciones esporádicas quizá por mala conciencia, siendo criados los hijos solo por la madre o su familia. Tambien acontece que madres intencionalmente desean tener y criar a sus hijos sin progenitor,  con aquiescencia o no de ambos. Tratándose un ambito de libertad no tendría por qué impetrarse la intervención pública o judicial mientras no existe desatención del menor, estando siempre abierta la posibilidad para el progenitor a cargo o incluso los hijos cuando alcancen la mayoría edad de exigir legalmente los alimentos al progenitor ausente ya que la obligación no prescribe.

9º-  ¿En caso de custodia compartida es posible establecer pensión de alimentos a cargo de unos de los progenitores?.

Es posible y procede imponer pensión  cuando uno de los progenitores no perciba salario o rendimiento alguno y exista desproporción entre los ingresos de ambos, y atendiendo siempre a las circunstancias personales de ambos progenitores y de los hijos. El hecho que los hijos compartan estancia en el domicilio de cada uno de los padres no impide que se imponga pensión de alimentos (art. 146 Cc). (TS, Sala Primera, de lo Civil, 607/2022, de 16 de septiembre).

«Por ello se fija la pensión de alimentos en 250 euros y ello pese a que las estancias del menor son paritarias con ambos progenitores, dada la divergente capacidad económica de ambos, lo que en interés del menor hace aconsejable establecer una pensión por parte del padre para sufragar las necesidades del menor ( sentencia 656/2021, de 4 de octubre, entre otras). Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil). (TS, Sala Primera, de lo Civil, 338/2022, de 28 de abril).

10º ¿Cual debe ser el importe de la pensión de alimentos?.

El Consejo General del Poder Judicial publica periodicamente unas tablas orientadoras para el cáculo de la pensión, no son vinculantes para los tribunales, y requieren por supuesto una concreción al caso concreto atendiendo a las circunstancias ( https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-pensiones-alimenticias/Tablas-orientadoras-para-determinar-las-pensiones-alimenticias-de-los-hijos-en-los-procesos-de-familia-elaboradas-por-el-CGPJ).

Los criterios legales son dos, 1º necesidades de los hijos y 2º medios economicos de los progenitores (art. 93 Cc y art. 146 Cc),  a partir de ahí podemos desarrollar unas reglas  prácticas que ayudan a determinar su importe:

 CAPACIDAD ECONOMICA.

a) Ingresos netos totales de los progenitores, ya como trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, teniendo en consideración las cotizaciones a la Seguridad Social, IRPF (retenciones y devoluciones) o contribución que corresponda como autónomos.

b) Los préstamos de cada progenitor pueden ser tenidos en cuenta para determinar la capacidad económica, especialmente hipoteca para adquisición de vivienda pero en todo caso hay que verificar su origen, fecha y finalidad, especialmente en los préstamos personales, que no es infrecuente que se soliciten ante un previsible  un proceso de ruptura conyugal con objeto de reducir el importe de la pensión justificando reducción ingresos.

c) En el caso de trabajadores por cuenta propia surgen los habituales problemas para determinar los ingresos reales frente a los no declarados o simplemente ocultados. Se suele utilizar en estos casos criterios para volarar de signos externos del modo de vida del progenitor, a través de la prueba de indicios. Esto exige una labor de investigación que a veces incluso supone la contratación de detectives privados, así por ejemplo para conocer los restaurantes que visita, viajes, fines de semana, vehículos de que dispone, compras en establecimientos, etc.

d) Repecto a las dietas, si efectivamente lo son no computarían como ingreso, porque efectivamente se destinan al desempeño profesional, pero a veces mediantes acuerdos con el empresario se pueden maquillar en cierta formar para reducir la base salarial.

e) Debe tenerser en cuenta el patrimonio, tanto inmobiliario  (viviendas, locales, etc) como depósitos bancarias, rendimientos de activos financieros o cartera de inversiones de todo tipo. Respecto a la vivienda habrá que tener en cuenta no solo obviamente el número de ellas, si es vivienda habitual o no y su valoración, además si tiene cargas o está afecta a préstamo hipotecario. A veces erróneamente se tiene en más consideración el montante salarial que los bienes inmobiliarios no líquidos cuando a veces no existen cargas sin lo que revela una capacidad económica mayor aún en casos de salarios menores.

f) A veces se pretende computar la riqueza eventual de la familiar del progenitor, ante una expectativa de herencia. Evidentemente lo que pueda uno heredar no forma parte de su patrimonio hasta que la sucesion efectivamente se materizalice por fallecimiento del causante y correspondiente llamamiento con aceptación y adjudicacion. Cuando ésta se produzca cabrá posibliidad de aumento de pensión con el procedimiento de modificacion de medidas. Caso distinto, y usual, es que la herencia esté yacente bien no aceptada todavía o simplemente no formalizada en escritura o su inscripción registral, en estos caso sí debería ser computada a efectos de la pensión porque se es propietarios independientemente que se haya «arreglado los papeles» o no.

NECESIDADES DE LOS HIJOS

 Ambos progenitores ya sea en régimen de custodia compartida o no están obligados a satisfacer las necesidades de los hijos bajo criterio de proporcionalidad, así debe ponderarse:

– Tiempo de estancia con cada de los progenitores, en la vivienda de cada uno, pernoctas y el tiempo dedicado a estar con ellos.

– Si el tiempo es equiparable también lo serán lo eventuales gastos, de sustento comida, ropa y ocio, el porcentaje de tiempo con uno u otro de los progenitores puede ser un criterio de proporcionalidad, pero a veces no implica el 50 % del tiempo que exista custodia compartida y a veces con un porcentaje similar se ha determinado como custodia para uno de ellos con régimen de visitas amplio. En todo caso la pensión de alimentos no se exonera por el simple de hecho de que haya custodia compartida, y el porcentaje es una mera estimación no muy práctica.

– El Uso o atribución de vivienda familiar (sea de ambos o de uno de los cónyuges,) se computa a efectos de aminorar o aumentar el importe de la pensión. Siempre es una cuestión muy problemática porque no se valora adecuadamente el alcance económico para una y otra parte (sea beneficiaria o afectada) de la atribución de uno de ellos de la vivienda común o incluso privativa. El interés superior de los hijos se superpone al propiamente económico, por lo que el criterio actual es fijar un límite temporal de uso y establecer los criterios para la liberación del uso de la vivienda (bien sea para venta o adjudicación) en beneficio de ambos.

– Se debe valorar los gastos de los hijos de acuerdo a su régimen de vida, planificación de ocio y actividades, colegios, cuyo criterio debe ser siempre el mantenimiento del nivel anterior a la ruptura conyugal y posterior adecuación de gastos según crecimiento de los hijos.

 

Ldo. Francisco Javier Alex Guzmán.

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