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Custodia compartida, ¿si o no?

El padre trabaja, la madre trabaja, los dos en la misma localidad y tienen horarios profesionales similares; el domicilio familiar no está muy lejos de su lugar de trabajo; tienen uno o dos hijos en edad escolar cuyo centro escolar está también cerca del hogar; además, más o menos, ambos progenitores han compartido las tareas del hogar conjuntamente; y los hijos, en un contexto de normalidad familiar, se hayan unidos y apegados por igual a ambos padres; pero entonces desgraciadamente los padres se divorcian, aún manteniendo una correcta relación entre ellos; así las cosas, ¿por qué habría inconveniente en determinar una custodia compartida, aún en el caso que uno de los progenitores se oponga?.

 

La situación, podría decirse con razón, se haya simplificada y la realidad siempre es más complicada. Es cierto, pero aunque los abogados trabajamos con la complejidad de lo real, a veces excesivamente, los Tribunales tienden a simplificar según principios generales para tomar decisiones y buscar así las soluciones más conciliables entre posiciones enfrentadas, dentro de lo posible y en cuanto sea posible. Además se trata de un tipo de procedimiento donde el pilar único e insoslayable es el bienestar e interés de los hijos, no de los padres, por lo que ante los múltiples inconvenientes que la custodia compartida pueda suscitar al padre o la madre, hay que plantearse, y siempre en situaciones de natural comportamiento y de igual implicación de ambos padres en la educación y atención de los hijos, si existe o no un motivo real que haga aconsejable la custodia compartida para los hijos; y, en caso que sí, cómo se ha de concretar en la práctica esa custodia compartida que se solicita.

 

La solución jurídica es compleja porque en la actualidad está pendiente, como en tantas cosas, un reforma legal en esta materia, por lo que debemos conciliar la normativa del Código Civil cuyo interpretación literal aboga por la custodia monoparental con carácter preferente; y una interpretación judicial de nuestro Tribunal Supremo, que matiza en gran medida esta interpretación literal y favorece la custodia compartida en cuanto sea posible, cuya doctrina a su vez vincula a los tribunales de familia.

 

Así nuestro Código Civil en su artículo 92.8 señala: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (que se refiere a cuando así lo soliciten o lo acuerden ambos progenitores conjuntamente), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

 

Y por otra parte el Tribunal Supremo que señala como doctrina en últimas sentencias: “La custodia compartida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”» ( STS 25 de abril 2014).

 

En conclusión es posible solicitar y obtener la custodia compartida incluso cuando uno de los progenitores se opone (normalmente la madre), pero hay precisar, probar y acreditar que concurren con claridad una serie de circunstancias:

 

1º- Que ha de ser solicitada al menos por uno de los progenitores, no cabe que el Tribunal lo acuerde de motu proprio, aún cuando lo solicite el Ministerio Fiscal (si bien no es necesario tampoco el informe favorable de éste para acordarla).

 

2º- El Tribunal debe cerciorarse y motivar, expresa y singularmente, en el auto o la sentencia por qué adopta este sistema de custodia compartida y no el monoparental, y en qué medida no supone riesgo alguno para el bienestar de los hijos. Por lo que resulta esencial la emisión de un informe del equipo psico-social adscrito al Juzgado de Familia, ante el desacuerdo de las partes, que ofrezca criterios técnicos al Juez con los que fundamentar su decisión, aún cuando no sea vinculante.

 

3º- Ello implica para el progenitor solicitante de custodia compartida un plus de carga probatoria, por lo que debe proponer un proyecto minucioso de guarda conjunta donde no caben generalidades, siendo necesario el detalle y la regulación específica de periodos de tiempo, forma de entrega de los hijos, visitas, cuestiones educativas, sanitarias, cuestiones de coordinación en la vida diaria y pensión alimenticia.

 

4º- Debe existir una predisposición e idoneidad de ambos padres para el cumplimiento de sus obligaciones de atención y cuidado de los hijos, sirviendo de referencia el modelo de convivencia existente previo al divorcio o la separación, y si realmente ha existido igualdad y paridad de condiciones en el tiempo dedicado a los hijos.

 

5º- Por supuesto la custodia compartida no implica necesariamente que no exista pensión de alimentos. Existen distintos sistemas de contribución, pero en todo caso el progenitor que sensiblemente tenga mayor capacidad económica debe contribuir económicamente en mayor medida para el sustento, cuidado y educación de los hijos, incluso estableciendo una pensión de alimentos con carácter corrector que puede administrar el otro progenitor que comparte la custodia.

 

6º- Es muy importante el tipo de relación que mantienen entre sí los padres después del divorcio, y si bien no se trata que tengan una relación idílica, debe haber una comunicación fluida entre ellos con un proyecto de educación de los hijos similar y compartido.

 

7º- Si bien la opinión de los hijos no es vinculante en todo caso se les debe oír si son mayores de doce años o tienen suficiente juicio, y puede ser determinante si manifiestan una opinión claramente desfavorable a la custodia compartida. En este sentido resulta fundamental el informe pericial citado sobre qué tipo de comunicación y relaciones existen entre padres e hijos, y en qué medida les puede afectar y pueden asumir unos y otros este tipo de atribución de guarda.

 

En definitiva se trata de conciliar un sistema de custodia de los hijos que sea lo más similar al existente previo al divorcio, que sea lo menos traumático posible para ellos, fortaleciendo el sistema de corresponsabilidad parental, garantizando la convivencia de los hijos con ambos progenitores y evitando el llamado síndrome de alienación parental, de manera que no se adopte solo con carácter excepcional sino incluso con normalidad, si no concurre en su adopción ningún elemento pernicioso o desfavorable para los menores. Es un medio para alcanzar la normalidad en las relaciones filiales en casos de ruptura.

 

Ahora bien no se debe pretender trasplantar un modelo ideal y bienintencionado a una realidad que a veces es inexistente, donde las predisposiciones manifestadas de los progenitores en sus alegaciones o en juicio, aún en buena fe, no siempre resultan acreditadas que puedan realizarse ni que puedan asumir. El divorcio en sí tiene además tiene unas consecuencias ineludibles por su propia naturaleza de las cuales hay que ser conscientes y hay que mitigar, pero la custodia compartida no puede convertirse en una ficción forzada y aparente para negar la ruptura conyugal, sino en un medio eficaz de cuidar y atender a los hijos en su beneficio, pero solo cuando sea posible y en cuanto sea posible.

 

F. Javier Alex Guzmán, es abogado de Lex Consulting

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