La pandemia que hemos padecido el último año ha trastocado concepciones vitales, personales y sociales con las que contábamos y nos ayudaban a vivir.  Aparte de la situación dramática sufrida por muchas personas, tristemente fallecidas y otras cuyos padecimientos físicos y tambien, no se olvide, psiquicos o espirituales todavía están por definir, algo ha cambiado, no sabemos bien todavía qué, existe cierta incertidumbre sobre si todo volverá a su cauce o más bien si volverá pero de otra forma que desconocemos. Las consecuencias económicas han sido evidentes, con pérdidas generalizadas en todos los sectores, pero como todo en economía uno tiene la impresión de estar rodando en un montaña rusa que siempre vuelve al lugar de origen, aunque como saltarines descontrolados no todos vuelven en el mismo vagón de salida; el eufemismo «que nadie se quede atrás» sería muy conveniente si significara que uno puede elegir dónde situarse y no lo hacen en su nombre sin consultarle o darle una oportunidad.  En el ámbito juridico, el las vigencias que se imponen y que hemos de cumplir  necesariamente si queremos alcanzar el fin pretendido o a las que debemos atenernos en nuestras relaciones con los demás (en el sentido amplio) en el cumplimiento de las obligaciones o para evitar sanciones, sin duda ha sido uno de los más afectados, porque todo está regulado, incluso algunas cosas que antes no lo estaban por no considerarse necesario.

Vamos a deternenos en un aspecto muy concreto; un comerciante (en el sentido genérico) tiene una actividad que desarrolla en un local o establecimiento y por causas ajenas a su voluntad se ve impelido y forzado a cerrar su establecimiento, paralizar o interrumplir su actividad negocial y, en consecuencia, sufre un perjuicio económico por la falta de obtención de ingresos. En Justicia uno puede pensar que se le ha privado de algo que es suyo sin su voluntad o consentimiento, en el ambito propio de los derechos y libertades, en concreto del derecho a trabajar y de la libertad de empresa, y que la crisis de la pandemia o fuerza mayor causada por ésta no legitima en todo caso la privación o interrupción de esa libertad por cualquier ente,  (más allá de restricciones puntuales), y aunque sea el gobierno en el legítimo ejercicio de su poder resprentativo y soberano. Además se ha causado el llamado «daño sacrificial», sectores concretos de la población (comercio, hostelería…) sufren exponencialmente en mayor  medida que el conjunto de la población los efectos de la restricciones, en aras de un interés general o de un bien común cuyo justificación no está del todo clara, porque desde un punto de vista médico o científico se desconoce todavía el por qué del carácter tan «selectivo» de los contagios y la causa que afecte más a unas persona que a otras.

El propio Tribunal Constitucional, ya ha puesto de manifiesto este problema, al determinar la inconstitucionalidad de la declaración del estado de alarma cuando afecta en concreto a la suspensión (limitación radical o extrema llega a mencionar) de la libertad de circulación del artículo 7 del RD 463/2020  (stc TC 148/2021 de 14 de julio). Todavía no se ha ponderado lo suficiente la importancia y alcance de esta sentencia (y las sucesivas), que al contrario de lo que pudiera parecer no minimizan el poder del Estado (a través del gobierno) al declarar el estado de alarma ante una situación de emergencia, limitando las facultades del poder ejecutivo para suspender derechos, sino más bien lo contrario entiende que el orden constitucional ha sido afectado en los aspectos más básicos de la vida social y económica, por lo que los poderes excepcionales deben ser ejercidos con las máximas garantías, de ahí la insuficiencia del estado de alarma y la necesidad de acudir a otros previstos que exigen la intervención ineludible del Parlamento con funciones del control previo al gobierno. Posiblemente razones de oportunidad, urgencia y necesidad amparaban al gobierno a acudir a la declaración de alarma, más ágil y rápida, pero precisamente la trascendencia y alcance de los derechos afectados de los ciudadanos debió estimularle a ser más cauto y solicitar colaboración no solo política de otros partidos sino de otros órganos del Estado u operadores jurídicos.

¿Pero es posible reclamar compensaciones al Estado, entendiendo tanto poder central, autonómico como local por los ciudadanos de los sectores y grupos más damnificados?

1º El Tribunal Constitucional haciéndose eco de las graves consecuencias de los efectos de la inconstitucionalidad hace uso del llamado principio prospective overruling,  es decir dota a la sentencia de efectos «prospectivos» o de futuro pero no retroactivos a las situaciones jurídicas ya consolidades y surgidas durante el estado de alarma, salvo aquellas in bonus que hayan dado lugar a actuaciones sancionatorias. Literalmente establece «A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE).

2º- Se podía estudiar la posibilidad de  instar una reclamación de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas amparada en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio que regula los estados de alarma, excepción y sitio en relación al artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, pero encontramos ciertos e importantes escollos:

A) Primero la propia Constitución Española que en su artículo 106 señala que «Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.»

Si consideramos la pandemia «fuerza mayor» el Estado se exonera de responsabilidad, ¿pero se le puede imponer a una minoría un sacrificio mayor que al resto de la población?,  ¿existen sectores económicos que deben sufrir en mayor medida las consecuencias que otros que pueden haber sido incluso beneficiados (piensese supermercados), ¿no se estarían vulnerando sus derechos y libertades? ¿no se les compensó a los bancos con el rescate de fondos cuando lo necesitaron siendo ellos mismo responsables de sus prácticas poco «solventes» y nada «fortuitas»?.

Se puede esgrimir que se han recibido ayudas, indemnizaciones varias quizá no muy efectivas, poco ágiles y en general poco cuatiosas, pero lo importante a efectos de la reclamación es que ya existen sentencias que entienden que la pandemia no es fuerza mayor, un suceso que no hubiera podido preveerse o previsto fuera inevitable en el sentido del art. 1105 CC, la posiblidad de sufrir pandemias es un hecho reconocido más allá de la indeterminación del periodo en que puede acontecer. El posible impacto de una pandemia vírica era un hecho comprobado en estudios e informes epidemiológicos al alcance de las autoridades gubernamentales sanitarias, incluso en las previsiones de los actuarios de las compañías de seguros. (STC Audiencia Provincial de Gerona de 13 de Febrero de 2021 y STC Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada de 21 de Julio de 2021). Si la pandemia no es fuerza mayor se abre el cauce de reclamar la responsabilidad patrimonial del estado, y este escollo estaría salvado, además se podría pensar que la pandemia ha constituido una emergencia de protección civil susceptible de ser declarada a efectos de indemnizaciones por daños patrimoniales y personales, según Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.

B) La jurisprudencia nos da armas para plantear una acción judicial fundamentada, pero como ya doctrinalmente señaló García de Enterría en su día es problemático imputar a las Administración daños producidos por «hechos de leyes» que puedan declararse indemnizables, así:

– El artículo 9.3 CE incluye el principio de responsabilidad de todos los poderes públicos, pero no se trata de una responsabilidad necesariamente patrimonial sino política de rendición de cuentas en la toma de decisiones. NO toda decisión política que se traduzca en el ejercicio de la potestad legislativa genera responsabilidades pecuniarias para las Administraciones Públicas.

– Se podría considerar como ingerencia sobre el poder legislativo imponer un deber de compensar las diversas incidencias económicas generadas por una toma de decisión o producto normativo, en este caso el estado de alarma decretado por el Gobierno y convalidado en el Parlamento, y ahora declarado parcialmente inconstitucional.

– NO le corresponde a los Tribunales Contencioso Administrativos arrogarse funciones de control del legislador y determinar indemnizaciones cuando el hecho generador del daño es una ley o norma con rango de ley, no es su competencia. El estado de alarma ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional en lo que se refiere a las limitaciones causadas a la libertad de circulación manteniendo la validez del resto del cuerpo normativo y preceptos, cuya aplicación y ejecución son los que eventualmente pudieran dar lugar a compensaciones varias, cuando sin embargo son válidos legalmente y desde el punto de vista constitucional (es decir se trata de restricciones que no afectan expresamente al derecho de circulación).

En conclusión existe base jurisprudencial para instar acciones de reclamación patrimonial contra las Administraciones Públicas, pero la enorme complejidad de los hechos y condiciones involucrados en la pandemia la cual ha tenido alcance universal, y aún cuando pudiera haber precedentes históricos (de todas catástrofe los hay), es evidente que ha existido un consenso social y político del conjunto de los  ciudadanos sobre la necesidad de adoptar medidas extremas, por lo que para que una acción judicial prospere deberá probarse  en qué medida los enormes daños causados por la pandemia son imputables en gran medida al funcionamiento normal o anormal de las administraciones públicas.

F. Javier Alex Guzmán