La respuesta a la pregunta exige comenzar con una matización, no es la voluntad del menor manifestando su preferencia por el progenitor no custodio lo que determina automáticamente y por si sola la modificación del régimen de custodia sino el superior interés del menor, que puede no coincidir con aquélla. La actual redacción de los artículos 90 del Código Civil y  775 de la Ley Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos legales de modificación de medidas ya adoptadas requiere que así lo aconsejen las «nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El añadido de «sustancial» que todavía menciona el artículo 91 Cc, aún tras la ultima reforma,  se convierte así en un simple criterio interpretativo sistemático, pero el interés del menor siempre tiene preferencia si queda acreditado que el cambio de custodia le beneficia  aunque no se hayan alterado las circunstancias que fueran tenidas en consideración cuando se estableció la custodia que se pretende modificar, de manera contenciosa o por convenio aprobado judicialmente.

Se puede concluir así que la voluntad del menor expresada en sede judicial será causa suficiente para conceder una modificación de medidas y un cambio de custodia cuando pueda suponerse beneficioso para el libre desenvolvimiento de su personalidad, desarrollo físico, ético y cultural, su educación,  salud, bienestar psíquico y en general para su evolución emocional y efectiva. Para ponderar que la voluntad manifiesta del menor es conforme a la protección de sus intereses deben tenerse en cuenta:

1º- Que corresponda a una voluntad libre y consciente, no condicionada por la influencia o manipulación de uno de los progenitores a su favor, o injerencias extrañas. La edad y madurez del menor serán factores determinantes a tal efecto.

2º- Se debe evaluar las posibles repercusiones (positivas y negativas) que la decisión del menor le puede acarrear, en cuanto que el cambio del modelo o el sujeto de la custodia no debe causarle perjuicio alguno, según las necesidades en las distintas etapas de su vida y entorno familiar y social. Las meras desavenencias familiares con el padre o madre custodio normales de la edad del desarrollo o adolescencia no pueden ser causas suficientes para un cambio de custodia.

3º. El solo transcurso del tiempo se puede valorar como cambio de circunstancias si el modo de relación paterno-filial ha sufrido cambios, bien porque la convivencia con el progenitor custodio se ha convertido en problemática o perjudicial o porque el/la menor requiere o desea  pasar más tiempo con el otro progenitor.

4º- Debe deslindarse el interés del menor de situaciones perversas o interesadas provocadas por  los rencores de uno o ambos padres que tratan de influenciar y ganarse la voluntad del hijo frente al otro progenitor, bien para lograr una reducción de la pensión de alimentos o la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

5º- El entorno social, educativo y económico del menor debe mantenerse en lo posible si le es beneficioso.

6º- Los psicólogos en gran numero de ocasiones constatan que hacer recaer el cambio de custodia únicamente en la decisión unilateral del hijo puede ser más perjudicial que beneficioso, incluso contrario al propio interés del menor y la formación de su personalidad. La capacidad de decisión sobre la determinación del régimen de custodia y la elección del progenitor a cargo no puede recaer exclusivamente en el menor, en casos de especial conflictividad, porque sería desplazar la responsabilidad de los padres haciendo partícipe al hijo/s de sus conflictos y en definitiva del fracaso en el ejercicio de sus potestades parentales, generando además sentimientos de culpa o desazón en el menor por haber tenido que decidir por un progenitor y no por otro.

7º-  Hay que comprobar cuáles son las habilidades y destrezas reales del progenitor que solicita la custodia, así como la práctica que posee en la relación con su hijo/s y las aptitudes personales para su cuidado. La actitud voluntariosa no es suficiente sino está respalda por aptitudes para hacerse cargo del menor.

8º- Es importante cuando hay varios hijos garantizar que permanezcan juntos; es un criterio preferencial no excluyente, y habrá que justificar  en qué medida la falta de uniformidad del régimen de custodia entre ellos está justificado.

En definitiva la voluntad del menor debe tenerse en cuenta y es evidente que cuanto mayor sea su edad y madurez más determinante será su criterio, sobre todo cuando no hay obstáculos o inconvenientes mayores para identificar su decisión como su interés más digno de protección. El principio de protección del superior interés del menor, que preside el desarrollo de todos los procesos de familia, es un concepto jurídico indeterminado que requiere un examen de las circunstancias concretas y donde no existen automatismos previos. Por supuesto si hay acuerdo entre los padres y es conforme a la voluntad del hijo, y lo que es clave le resulta más beneficioso, la modificación del régimen de custodia no debería tener problemas de apobación judicial, salvo circunstancias especiales del caso concreto que la desaconsejen.

F. J A.G.