Las medidas administrativas adoptadas para el control de la pandemia con imposición de medidas de cierre de la actividad comercial, limitación de horarios o restricciones de aforo ha supuesto un antes y después en la consideración y alcance de libertad de empresa, derecho que tiene rango constitucional, y no es el único derecho constitucional afectado. Entre cierto desconcierto doctrinal y jurisprudencial (más allá de la patente y descorazonadora falta de coordinación), lo cierto es que ante una situación de emergencia para la salud pública los poderes públicos se encuentran legitimados, (y amparados por los tribunales bajo criterios de idoneidad, proporcionalidad y motivación) para adoptar medidas sanitarias que impliquen limitaciones de derechos fundamentales que afecten a una pluralidad de personas, y no estrictamente a las concretas afectadas por la enfermedad y su entorno inmediato. Las medidas pueden justificarse, y así está ocurriendo, sin necesidad de declaración de estados excepcionales  regulados en la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio sobre los estados de alarma, excepción y sitio (sentencias Tribunal Supremo nº 719, de 24 de mayo, recurso de casación nº 3375/2021, sentencia 792/2021 de 3 de junio, Recurso 3669/2021), no obstante la polémica abierta con la sentencia 148/2021 de 14 de julio del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad de la aplicación de la figura del estado de alarma para justificar la limitación de libertad de circulación de las personas, entendiendo que se había producido una verdadera suspensión de este derecho y no un mera restricción, afectando al contenido esencial del mismo. Polémica cuya alcance está todavía por vislumbrar lo cierto es que la pandemia ha arrogado al poder ejecutivo de unas potestades extraordinarias frente a la actividad personal de los ciudadanos, y sin duda alguna la actividad económica y comercial es una vertiente indisoluble para su desenvolvimiento, y que ha sido de las más afectados por las medidas coercitivas de la administración.

Así las cosas hay qué preguntarse quien debe sufrir las consecuencias económicas de la interrupción impuesta de la actividad negocial, subterfugio que tiene un sentido vital porque resultan afectados los medios económicos y de subsistencia de personas (que es lo que son los autónomos y los que detentan una empresa aunque algunos parecen olvidarlo y no solo los poderes publicos), que no solo ven mermar sus ingresos o cerrar sus negocios por la imposibilidad de continuar con su  actividad comercial sino, incluso, en los casos más extremos y desgraciadamente no infrecuentes, la pérdida de medios de sustento.

Desde el ámbito jurídico ya se están ejerciendo acciones ante los Tribunales reclamando indemnizaciones para compensar las pérdidas económicas sufridas como consecuencia del cierre forzado impuesto por los poderes públicos durante la pademia; los más visibles están siendo por un lado la reclamación de responsabilidad patrimonial ante la Administración y, por otro, la reclamaciones frente a las compañías aseguradoras (con sentencia favorables como la de la Audiencia Provincial de Girona 59/2021 de 3 de Febrero stc y la de Juzgado de Primera Instancia nº 14 Granada 166/2021 de 21 de julio). Vamos a detenernos en este último supuesto, aunque ineludiblemente el alcance y la forma de adopción de medidas extremas por el poder ejecutivo y sus consecuencias a efectos de responsabilidades ya es objeto de máxima controversia jurIdica, como veremos en otra publicacion.

Cabe responder a:

1º- ¿Quién puede reclamar ? Solo quienes haya concertado en su póliza de seguro por razón de actividad comercial o multirriesgo una cláusula la cobertura del riesgo de lucro cesante o pérdida de beneficios por razón de paralización del negocio o interrupcion de actividad.

2º- ¿Es necesario que contemple expresamente  la suspensión de actividad por motivos de la pandemia? No, esto es motivo de controversia en las sentencias dictadas hasta la fecha y que esgrimen en su defensa la compañías, pero hay que tener en cuenta que la estimación de la reclamación se justifica no porque se defina y se redacte con claridad la inclusión del riesgo de paralización del actividad por la pandemia, sino más bien lo contrario, la oscuridad o falta de transparencia de la compañía de seguros al no excluir con nitidez la exoneración de cobertura por riesgo de pandemia impuesta por resolución del poder público, de una manera destacada y especial en el clausurado y que haya sido, además, específicamente aceptada por escrito por el asegurado como claúsula limitativa y no definidora del riesgo (art. 3 LCS), más aún cuando además contienen una limitación temporal de cobertura y quantum indemnizatorio, con remisión normalmente a las condiciones particulares.

3º- ¿Es necesario justificar daños materiales, ocasionados por el cierre de actividad? Normalmente las compañías aseguradoras alegan que la paralización de actividad tiene que ser consecuencia de un daño o imposibilidad material que impida la apertura y cubierto por la póliza, como elementos intrínsecamente unidos y definidor del riesgo, es decir no estaba prevista la cobertura para supuestos de pandemia y en todo caso exige exitencia de daño material. Sobre la prueba del daño los tribunales, que han estimado las demandas, se limitar a verificar el hecho notorio de la pérdida de beneficio dentro del cálculo y la modalidad de indemnización pactada. Sobre la necesidad o no de daño material, la ambigüedad o oscuridad de la claúsula no debería perjudicar al asegurado que se interpreta en el sentido que le sea más favorable (art. 1288 Cc).

4º- ¿Es importante la declaración del mediador o corredor cuando se acredita la entrega de condiciones generales e incluso folleto informativo junto las condiciones particulares al asegurado? Lo importante es la transparencia en la información y la única manera de acreditar el conocimiento de los límites impuestos a la cobertura es cuando se resalta en el clausurado y cuando consta la aceptación por escrito del cliente; si no es así la declaración del corredor resulta irrelevante porque debió recoger el consentimiento escrito si alega que el asegurado fue informado.

5º- ¿Que ocurre si se excluye expresamente la cobertura para casos de pandemia, fuerza mayor o exclusión de pérdidas por limitaciones o restricciones impuestas por cualquier organismo público? Debemos insistir en el criterio que solo la exoneración se aplicará en beneficio de la aseguradora si consta la aceptación de esas limitaciones o exoneraciones por escrito del cliente y redactadas de manera resaltada, porque es la única manera de acreditar que éste pudo tener conocimiento de la falta de cobertura.

6º- ¿Es posible reclamar en caso de paralización parcial cuando ha habido restricción de horarios y no clausura total de actividad? En este supuesto hay que estudiar la claúsula de cobertura de riesgo, cómo ha sido redactada y qué alcance contempla, cuando la interrupción es parcial se suele entender de actividad no de horario pero habrá que analizar el caso concreto.

7º- ¿A que indemnización se tendrá derecho? Depende de la modalidad indemnizatoria que contenga la cobertura,  hay que revisar el supesto específico, lo más frecuente es un cálculo de pérdida de beneficio con un importe diario  y un  límite temporal.

8º- ¿Cuáles son las posibilidades de obtener una sentencia favorable en una reclamación frente a la compañia de seguros? Desgraciadamente en el estado de controversia jurídica actual los abogados debemos ser prudentes, no se trata de asegurar un resultado siempre incierto sino esgrimir la defensa de derechos de los ciudadanos y de los asegurados frente a la sempiterna y categórica negativa de las compañías aseguradoras a indemnizar cuando vislumbran pérdidas millonarias, y en virtud de claúsulas de condicionamientos generales que ellas mismas han redactado e impuesto. Hay que estudiar cada caso concreto, no existe jurisprudencia consolidada en los Tribunales obviamente,  y habrá que esperar que el Tribunal Supremo se pronuncie en qué medida se puede considerar la pandemia como fuerza mayor excluyente de cobertura, y que determine el alcance delimitador del riesgo cuando se incluye  la exigencia de causación de daños materiales directos, conexos y concomitantes al cierre, pero en todo caso el argumentario está abierto. Cabe razonablemente pensar que cuando un comerciante concierta un seguro con cobertura de riesgo de cierre de actividad, que supone además un aumento del precio de la prima, lo hace con la expectativa de estar cubierto  cuando cierra por motivos ajenos a su voluntad y que no le son imputables. Habrá que ver en qué medida una pandemia se puede considerar fuerza mayor o no, y cómo afecta en la configuración del riesgo, es obvio que se trata de un riesgo perfectamente previsible y asegurable; y por tanto se puede concertar. ¿Que no haya sido una situación expresamente contemplada en las pólizas a efectos de su exclusión como cláusula limitativa debe perjudicar al asegurado?. La respuesta debe ser no, ahora bien habrá que ver si el criterio al final será si  las compañías aseguradoras tienen capacidad financiera para asumir las pérdidas de explotación de los negocios, ya existen previsiones de reparto de riesgos con instrumentos públicos-privados, a modo de consorcio de seguros o similar, pero eso será el futuro, ¿qué ocurre con el presente?.

Fdo. F. J. A. Guzmán.