1º- ¿Estoy obligado a pagar la comisión del agente inmobiliario de un inmueble comprado por el hecho de firmar la Hoja de Visitas?
No. La mera firma de la citada Hoja de Visitas no genera obligación del pago de una comisión al agente sino va acompañada de la existencia de un acuerdo claro y comprensible entre el agente y el cliente que en caso de compraventa surge una obligación de pago de la comisión por razón de la adquisición en el momento de su perfección. La hoja de visitas que sirve para acreditar que se ha enseñado la vivienda no es suficiente a tales efectos, aunque esté firmada por el comprador. Además la relación jurídica entre mediador y cliente exige además que el intermediario “contribuya eficazmente” a que las partes concluyan el negocio o venta, no basta la simple firma de un documento sin actos inequívocos de mediación y sin que se exprese con claridad a quién corresponden el pago de la comisión (sirva de ejemplo la SAP Madrid 305/2019, 6 de Junio de 2019).
2º- ¿Desde cuándo se han de pagar las cuotas comunitarias por el nuevo títular-adjudicatario en caso de adquisición por subasta judicial?
El art. 9 de la Ley de Propiedad Horizontal regula un afección real, de manera que todo adquirente, por cualquier título (ya sea adjudicación judicial o compraventa) debe hacer frente a las cuotas comunitarias pendientes de pago por el anterior titular correspondientes a la anualidad vigente y los tres años anteriores. En caso de compraventa la fecha a considerar para el cálculo del importe debido sería la de la escritura pública (o el contrato privado de compraventa con entrega de posesión si ésta se ha podido verificar). Si la adquisición se ha producido por subasta judicial, sería la fecha del Decreto de adjudicación judicial (art. 670 en relación a los art. 673 y 674 Lec), una vez se ha producido la aprobación del remate y la adjudicación. En este sentido el testimonio que ha de expedir el Letrado de Administración de Justicia para proceder a la inscripción de la adquisición en el Registro de la Propiedad es solo un requisito formal ya que el cambio de titularidad se produjo en el momento de la adjudicación del remate, y no obstante su firmeza que tendrá en todo caso efectos retroactivos al tiempo de su emisión, (art. 609 y art. 1095 Cc, AP Valladolid, Sec. 3.ª, 434/2019, de 30 de octubre, AP Málaga, Sec. 4.ª, 203/2019, de 25 de marzo, AP Madrid, Sec. 14.ª, 254/2019, de 4 de junio,TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 842/2013, de 21 de enero de 2014
Existe un sector doctrinal ( y jurisprudencial) que considera la fecha de la emisión del testimonio del Decreto de Adjudicación y no la de éste, a efectos de perfeccionar la adquisición, en cuanto modo tras el título que seria el Decreto. En la práctica, como ocurre de hecho con lamentable frecuencia, la dilación voluntaria en la expedición del testimonio podría perjudicar a la Comunidad, y no no existe razón técnica juridica para deslindar la traditio del momento de la adjudicación judicial cuando se decreta por el letrado de Administrador de Justicia a favor del nuevo titular, como resolución judicial tras aprobarse el remate, sin perjuicio del testimonio que puede ser posterior y los efectos de inscripción registral. De hecho también a efectos tributarios el devengo de la operación se produce con el Decreto de Adjudicación.
3º- ¿Cómo y ante quien reclamar los defectos de una vivienda de nueva construcción?.
Debemos deslindar varias cuestiones:
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Para la determinación de los defectos de construcción se requiere plena constancia de los daños y un cabal conocimiento de los motivos que los han originado, normalmente a través de la emisión del pertinente informe pericial, naciendo en este momento la posibilidad de instar la acción judicial previo el aconsejable requerimiento fechaciente al promotor o los agentes de edificación (constructor, arquitecto e ingeniero de edificación o project manager en su caso), distiguiendo por una parte los llamados daños permanentes, que son de producción instantaneá pero cuyos efectos pueden prolongarse en el tiempo y, por otra parte, los daños duraderos de causación sucesiva sometidos a evolución y a una final estabilización de su resultado.
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Plazos de garantía, dentro de los cuales se han de manifestar los defectos de construcción, es decir deben aparecer durante los periodos de garantía que regula el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación dependiendo de la gravedad de los vicios constructivos, 1) terminación/acabado, 1 AÑO, (enchufes mal instalados, defectos en carpintería, pintura etc); 2) habitabilidad, 3 AÑOS, que afectan al adecuado uso de la vivienda conforme a su destino, (humedades, defectos de permeabilización etc); 3) ruinógenos 10 AÑOS, que afectan a la estructura y a la estabilidad de la edificación. El cómputo del plazo se inicia («dies a quo») desde la recepción expresa (fecha del acta de recepción definitiva que debe constar en el Libro del Edificio, o tácita, 30 días tras el certificado final de obra sin formalización de reservas o maninfestación de rechazo por el promotor (art. 6 LOE). Los plazos de garantía son de caducidad por lo que no es posible su interrupción. (AP Baleares Secc. 3º 6/2015 de 13 de enero, AP La Coruña, Santiado de Compostela, Secc. 6º, 306/2013 de 25 de noviembre. AP Lérida, Secc. 2º 1/2015 de 8 de Enero)
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Plazo de prescripción de la acción. Una vez que se manifiesta el defecto (o defectos) constructivo en el plazo correspondiente a cada tipo indicado, se debe ejercitar la acción en un plazo común para todos ellos de 2 años, que es de prescripción y por tanto cabe interrumplirlo mediante requerimiento fehaciente reiniciándose su cómputo. El plazo de 2 años comienza con la producción del resultado definitivo cuando se trata de daños continuados que son de producción sucesiva, y desde que conste su manifestación en los daños permanentes, que causados en un momento determinado sus efectos se prolongan en el tiempo.
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La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo (promotor, constructor, arquitecto, ingeniero de edificación) por vicios y defectos de la construcción es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el agente más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia. En todo caso el promotor responde siempre con carácter solidario en su caso con el resto los agentes edificación que resulten responsables.
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Es importante que los requerimientos de subsanación de deficiencias se remitan a todos los agentes de edificación intervinientes a efectos de evitar la prescripción de la acción contra él sin finalmente se determinare su eventual responsabilidad en setencia en un procedimiento que no se hubiere dirigido frente al agente causante de los daños. SI se dirige contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto al promotor siempre, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente por ejemplo, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos «en todo caso» (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo» TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, de 16 de enero de 2015
4º-¿ A qué obliga la firma de un documento de reserva de vivienda previa al contrato de compraventa?
Es frecuente en la práctica que el interesado en la compra de una vivienda firme con el vendedor (particular o promotor) un documento de rerserva con carácter previo a la formalización del contrato privado de compraventa y/o posterior escritura pública ante notario. Es un mecanismo de garantía para las partes del compromiso de compra futura de la vivienda, tanto para que no sea vendido a otro interesado por el vendedor como testimonio de la decision efectiva de compra por parte del comprador. El importe suele oscilar entre un 2 % y 5 % del precio total, y es frecuente en la actualidad reservas de 3000 a 6000 Euros.
A veces se suscitan dudas sobre el significado de las llamadas arras, normalmente se suele identificar con el documento de reserva referido donde se faculta a cualquiera de las partes a desistir o cancelar unilateralmente el contrato, allanándose el comprador a perder el anticipo realizado y el vendedor a devolverlo duplicado al comprador (son las llamadas arras penitenciales o de desistimiento del art. 1454 Cc). Lo esencial de estas arras es que vendedor o comprador indistintamente pueden desligarse del contrato sin tener en cuenta a la otra parte aceptando la penalización indicada, que está vinculada indisolublemente a la facutad de desistimiento, la cual tiene que constar expresamente en el contrato para que se entienda como tal. Esto es lo crucial de la arras penitenciales, porque en otro caso si nada se dice sobre la posilibilidad de cancelar el contrato se entiende que cada parte puede exigir a la otra el cumplimiento del contrato en sus estrictos términos, sin posibilidad que una de las partes sin el consentimiento de la otra pueda unilateralmente resolver el contrato; en este caso tendríamos dos variantes, arras confirmatorias, donde la reserva es simplemente un adelanto del precio y prueba de la voluntad de continuar el contrato ya aceptado por ambas, o bien arras penales y se consideraría como compensación económica ya determinada y acordada y que corresponde pagar a la parte incumplidora si la otra finalmente opta por la resolución del contrato y no por exigir su cumplimiento.
5º- ¿Es posible pactar arras con penalización al comprador cuando tiene la condición de consumidor?
Cuestión polémica porque el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en el artículo 68 regula la facultad de desitimiento que con carácter general se otorga a todos los cosumidores en sus adquisiciones frente a empresarios dedicados a la venta de bienes y servicios; («Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento») y el art. 79 («En ningún caso podrá el empresario exigir anticipo de pago o prestación de garantías, incluso la aceptación de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se ejercite el derecho de desistimiento.»). Dada la literalidad de los preceptos y la ineludible condición de consumidor del adquirente particular que compra vivienda a un promotor-empresario habria que considerar nula cualquier cláusula impuesta en un contrato, sea incluso una reserva, que impone penalización o garantía por ejercer la facultad de cancelación indicada, lo que implicaría la prohibición de las arras penitenciales o incluso las penales ejercidas dentro del plazo legal (14 días incluso ampliable a 12 meses art. 71).
Pero no es así; es obvio que la venta de viviendas en construcción o ya construidas por un promotor empresario no es un venta asimilable a los productos y servicios que con carácter genérico se refiere esta norma protectora de consumidores, sin perjuicio de establecer criterios de protección como la nulidad de las cláusulas abusivas cuando existe un obvio desequilibrio de las prestaciones (art. 51 CE), como veremos. Es difícil conciliar un derecho de desistimiento ejercitable tras la entrega de un bien de tal naturaleza como un inmueble que implica literalmente un derecho de devolución de la cosa que no se ajusta a las «expectativas» del comprador, por lo que como señala la sentencia AP Málaga 573/0215 de 11 de noviembre, y con mención expresa al art. 68.2 del Texto Refundido, al no estar previsto en la venta de inmuebles en construcción, ni propuesto en la oferta, promocion y publicidad de la vivienda ni en el propio contrato en los término aquí expresados cabe la viabilidad de un pacto de reserva o arras con desisitimiento libremente pactados por las partes siempre y cuando no pueda considerarse abusivo en beneficio de una de ellas, especialmente el promotor.
Y además más claramente el artículo 59 bis establece que 2. A los efectos de este libro, título I, capítulo I, artículos 66 bis y 66 ter, y de los títulos III y IV, se consideran «bienes» a las cosas muebles corporales
6º.- ¿Que derechos tiene el comprador ante el retraso en la entrega en la compraventa de una vivienda proyectada o en construcción?.
Es fundamental cómo se configura la fecha de entrega de la vivienda para considerar o no la existencia de un término esencial en base a la libertad de pactos que se consagar en el art. 1.255 CC. El art. 1.461 Cc impone al vendedor la obligación de entrega y saneamiento de la cosa objeto de venta, pero sin hacer referencia alguna al tiempo en que debe realizarse esta entrega. En el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información que hay que suministrar en la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas cuando se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional,en su artículo 1, establece la obligacion de hacer constar la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación y ello con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la celebración del contrato, (así én Andalucía en el DECRETO 218/2005, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de información al consumidor en la compraventa y arrendamiento de viviendas en Andalucía).
Es preciso que la fecha de entrega sea determinada o determinable, expresando si se acuerda con el carácter de esencial e improrrogable o no, lo que será trascendental a la hora de determinar las consecuencias de eventuales retrasos o incumplimientos en la obligación de entrega de la cosa; en este sentido las partes pueden determinar el carácter resolutorio o no de las condiciones de entrega pactadas en el contrato, entre ellas la fecha, (art. 1281, art. 1091, art. 1114 y art. 1255 Cc), pero en ningún caso una de las partes, normalmente el promotor, puede aprovecharse de su posición preponderante para dejar a su arbitrio y por tanto inoperante el cumplimiento de su obligación; siendo el criterio a seguir en qué medida el retraso en la entrega frustra las legítimas expectativas y el fin perseguido por el contrato de una manera relevante; veamos opciones posibles de determinación de plazo y consecuencias de incumplimiento:
a) Indicada la fecha de finalización obra y entrega (mes/día/año), su precisa determinación se configura como un plazo esencial. Si se superase la fecha prevista, el comprador podrá optar por exigir el cumplimiento de la obligación de entrega concediendo una prórroga al promotor-vendedor o por la resolución del contrato, con reclamación de daños y perjuicios. La concesion de un periodo de gracia al promotor estipluado en el contrato no altera la esencialidad del plazo pactado.
b) A veces el plazo de entrega puede determinarse de manera flexible sin que por ello deber ser consideraba claúsula abusiva mientras no se deje su fijación al arbitrio del promotor-vendedor. Se trata de redactar la estipulación de manera que permita una interpretación amplia en la fijación del plazo sin que ello suponga una concesión a la arbitrariedad del promotor sino atender a las circunstancias en supuestos similares de la realidad práctica y siempre conforme a parámetros objetivos. Así:
– Como inciso en la estipulación que trata de la forma del pago del precio, mencionando la fecha aproximada en la que deberán estar terminadas las obras.
– Indicando que se terminará antes del (día, mes y año) con posibilidad de prórroga adicional de varios meses.
– O bien indicando que la entrega de la vivienda y el otorgamiento de la escritura de compraventa tendrá lugar en el plazo máximo de número de días desde que el Ayuntamiento notifique a la parte vendedora-promotora haberle concedido la oportuna licencia de primera ocupación del edificio, una vez finalizada la construcción de la edificación.
Muy importante en todos los casos expuestos que no se considerará como causa de resolución del contrato los retrasos en la entrega de la vivienda que, una vez concluidas las obras, se puedan producir por caso fortuito, fuerza mayor o singularmente atendiendo al caso concreto por demora en la obtención de las autorizaciones administrativas preceptivas para proceder a la ocupación de la vivienda en condiciones óptimas de habitabilidad y de acuerdo al proyecto por el que la licencia de obra ha sido concedida, excepto el retraso sea consecuencia de actuaciones del promotor por hechos previsibles y evitables. («Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada, lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato, situación que no se da en el caso por una breve demora en la obtención de la licencia de primera ocupación». TS, Sala Primera, de lo Civil, 673/2013, de 31 de octubre; «Ciertamente, un simple retraso puede no constituir un incumplimiento, pero un retraso importante, tras sucesivas prórrogas y con una previsión precisa para el caso de que no se obtenga una licencia en un tiempo concreto, sí es incumplimiento, ya que se une la falta del plazo con la unión del pacto expreso. El que éste se haga expresamente, reforzando el artículo 1124 y previendo exactamente el caso, no puede considerarse infracción de tal artículo. La jurisprudencia recaída en éste ha insistido desde años ha, en que no se prevé una voluntad rebelde de incumplir, sino un hecho objetivo de incumplimiento, que provoca la frustración del fin del contrato TS, Sala Primera, de lo Civil, 559/2013, de 24 de septiembre).
El retraso como incumplimiento esencial debe distinguirse del mero retraso, ya que no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, sin perjuicio de los efectos de constituirse en mora cuando se den los presupuestos que establece el art. 1100 Cc, que no siempre necesariamente será la resolución del contrato. («El mero retraso en principio, no da lugar a la resolución, cuando no es esencial, ni frustra el fin del contrato ni los intereses de parte. Sí da lugar, cuando forma parte esencial del contrato o bien, en sí mismo, aparece como esencial». No cabe dar criterios prefijados, sino atender al casoTS, Sala Primera, de lo Civil, 72/2015, de 20 de febrero)
En ocasiones no es necesario esperar al transcurso del plazo de entrega sin que ésta se haya verificado para instar la resolución del contrato por el comprador/a cuando ya resulte evidente que el promotor no va cumplir su obligación de entrega en plazo, ya sea trate por la existencia de obstáculos urbanísticos, ausencia de iniciativa administrativa para obtener las preceptivas licencias, situación de concurso de la empresa, problemas con la empresa constructora etc, y así se se acreditare documental o pericialmente en vía judicial, incluso aún cuando concurra garantía de devolución de cantidades abonadas anticipadamente emitida por el promotor.
7º- ¿Cuales son los derechos del comprador en casos de publicidad engañosa del promotor en compraventas sobre plano?
La información publicitaria contenida en folletos, carteles, letreros etc utlizados por el promotor para incentivar la venta de viviendas sobre plano integra el contenido del contrato de compraventa una vez firmado, a efectos de lograr la conformidad del comprador, aunque no figure expresamente en el mismo, (art. 61.2 Texto Refundido Ley General Consumidores y usuarios (TRLGDCU), art. 3 Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, siguiendo una larga doctrina jurisprudencial stc TS 12 julio 2011).
Los efectos de la publicidad engañosa tienen diverso alcance. Pueden ser causa de resolución contractual con devolución de todas las cantidades entregadas más intereses si la información equívoca suministrada frustra las legítimas expectativas del consumidor-comprador en algún elemento esencial que motivó su decisión en la adquisición o en otro caso solo otorgará la facultad para exigir la indemnización proporcional por los perjuicios causados.
Veamos algunos ejemplos:
a) No ejecución de un campo de golf de 18 hoyos y zonas verdes incluidos en folleto publicitario de la promoción. Se considera incumplimiento pacial con derecho a una compensación por la disminución del valor económico y social de la vivienda. Stc Tribunal Supremo 20 de noviembre de 2017 rec 1849/2015).
Si además no se ejecutaron zonas verdes y un acceso/salida a la autovía según se indicaba en la publicidad sí se consideran entonces como incumplimientos parciales simultáneos en la misma promoción que configuran en su conjunto un incumplimiento esencial, teniendo como consecuencia la resolucion contractual y la devolución del precio (misma sentencia).
b) El caso de un apartamento cuya localización fotográfica en el cartel publicitario junto a la playa y un puerto deportivo que no se ajustó la realidad una vez construido dio lugar a un incumplimiento esencial del contrato Stc 23 julio 2013 nº 518/2013.
c) Los mensajes promocionales que inciden en las características del entorno del inmueble con adjetivos como «idílico», «orientación perfecta», «paraiso en la tierra», «entorno paradisiaco» etc cuando crean una confianza de que la vivienda ofrecida estará en un lugar totalmente irreal se considera publicidad prenegocial engañosa y puede dar lugar a la resolución del contrato. La limitación de espacio de dibujos y carteles no ampara la utilización de fórmulas ambiguas o genéricas que inducen a error.
d) La oferta publicitaria que incluye facilitar la obtención de financiación bancaria a través de la subogación del préstamo hipotecario del promotor ha sido alegada por consumidores como causa de vicio del consentimiento por publicidad engañosa reclamando la correspondiente nulidad del contrato, cuando ésta no ha sido concedida. Es obvio que la concesión de financiación requiere siempre la aprobación por la entidad bancaria, nunca puede depender de la promotora que como mucho puede haber asumido una obligación accesoria (de actividad) en aquellos casos que se haya comprometido a instar o apoyar para la consecución del préstamo, pero no se puede considerar como una obligación asumidad de carácter principal cuyo quebranto implique causa de resolución del contrato. Si la promotora indujo a error, el consumidor solo podría reclamarle una compensación por daños y perjuicios.
8º- ¿Qué ocurre cuando el comprador no paga las cantidades anticipadas en los plazos estipulados en el contrato durante la fase de construcción de la vivienda, previa a la escritura pública, o bien el resto del precio en la fecha señalada para su otogamiento por falta de disponibilidad financiera o simplemente porque pretende desistir de la compra por haber cambiado de opinión?.
Si desiste del contrato por propia voluntad o decisión nos econtramos ante un claro incumplimiento contractual del comprador que deberá sufrir las consecuencia de impago, con resolución del contrato y pérdida de las cantidades entregadas como compensación al vendedor (en otra cuestión en este post abordamos el límite de esta indemnización para evitar el enriquecimiento injusto del vendedor). En este sentido, particularmente en otras épocas pasadas del boom inmobiliario, era frecuente compraventas de tipo especulativo, lo que se llamaba «dar un pase», es decir firmar reservas o contratos privados con objeto de ceder los derechos de la compra en el momento del otorgamiento de escritura pública, por lo que ni siquiera preveían la posibilidad de obtener financiación requeriad. Actualmente con las obligaciones impuestas a las promotoras de blanqueo de capitales estas operaciones están en franco retroceso.
Si el comprador incumple por claras dificultades económicas o por falta de financiación bancaria tambien con carácter general se cataloga como incumplimiento imputable al comprador, sin que pueda alegar el principio o cláusula rebus sic stantibus, es decir un cambio de circunstancias sobrevenidas no previsibles que le permite desligarse del contrato firmado sin consecuencias.
La no concesión de préstamo bancario no es un acontecimiento improbable que no pueda ser anticipado por cualquier persona cuando va a realizar una adquisición, más aún cuando supone un importante traspaso económico. Cada uno conoce su capacidad financiera y en todo caso se debe comprobar con la entidad financiera las posibilidades reales de obtener un préstamo o no antes de firmar una reserva o un contrato privado de compraventa. Es un riesgo que asume el comprador cuando firma una vinculación contractual.
Ni siquiera una desgracia familiar o una enfermedad puede se alegada como causa sobrevenida para justifica el incumplimiento contractual, las deudas y los créditos sobreviven a las personas y son objeto de de sucesión o adjudicación tanto en liquidaciones por rupturas matrimoniales como en herencias, por ejemplo.
La claúsula rebus sic stantibus sí pudiera tener aplicación ante circunstancias sobrevenidas imposibles de anticipar y que se encuentran fuera del ámbito del control del sujeto que las padece y que además tengan un alcance general extensible a un entorno social amplio más allá de las circunstancias peculiares; pero deben ser alegadas a tiempo, justificadas y proporcionadas a los efectos solicitados. (La guerra de Ucrania, los efectos del covid por ejemplo han sido objeto de reclamación con diversa suerte ante los tribunales antendiendo al caso concreto).
CONTINUARÁ…..
Ldo. F. Javier Alex Guzmán
